Døren har aldri vært stengt for prosjektsamarbeid som er til gunst for innkjøper

Av seniorrådgiver Line Skorpa Nygaard og spesialrådgiver Tormod S. Johansen, Konkurransetilsynet

Europakommisjonen kom nylig med utkast til nye retningslinjer om samarbeid mellom konkurrenter. I kjølvannet av dette har noen her til lands tatt til orde for at utkastet innebærer en oppmykning av det man oppfatter som Konkurransetilsynets strenge tilnærming til anbuds- og prosjektsamarbeid.

Slik Konkurransetilsynet leser Kommisjonens utkast, gir dette velkommen veiledning til aktørene. Noen omlegging av praksis og reglene rundt anbuds- og prosjektsamarbeid kan tilsynet imidlertid ikke se at det er tale om. Snarere tvert imot, Kommisjonens tilnærming er helt på linje med norske konkurransemyndigheters håndhevingspraksis og faktiske prioritering av saker.   

Siden 2009 har tilsynet hatt flere saker hvor partene hevdet at det forelå et lovlig prosjektsamarbeid, men som i realiteten var et ulovlig anbudssamarbeid. Dette har også Høyesterett og Konkurranseklagenemnda gitt Konkurransetilsynet rett i. Felles for sakene er også at partene ikke har kunnet vise til effektivitetsgevinster fra samarbeidet som ville veie opp for ulempene og komme oppdragsgiver til gode. Noe som kunne gjort samarbeidet lovlig etter konkurranseloven.   

Rettsutviklende tendens

Europakommisjonen har ved utarbeidelse av utkastet til retningslinjer vært godt kjent med nasjonale myndigheters praksis, også norsk og dansk praksis på området. Dette er også hensyntatt ved utarbeidelsen av utkastet og vitner om en rettsutviklende tendens.

Dersom et foretak ikke klarer å levere tilbud på egen hånd i en anbudskonkurranse, kan foretaket ofte ønske å samarbeide med et annet og inngi et felles tilbud. For konkurrerende foretak som hver for seg kan levere selvstendige tilbud, vil et slikt samarbeid imidlertid kunne begrense konkurransen. Fører samarbeidet til dokumenterbare fordeler for oppdragsgiver kan samarbeidet likevel være lovlig. 

Slik utkastet til retningslinjer fremstår, er det dermed i tråd med tilnærmingen som vi allerede har her i Norge. Retningslinjene går imidlertid lenger i sin veiledning rundt det såkalte effektivitetsforsvaret enn det tilsynets veileder om prosjektsamarbeid fra 2014 gjør. Dette forsvaret går i korthet ut på at dersom konkurrenter som samarbeider om et prosjekt, kan vise at samarbeidet fører til fordeler som oppveier for skaden på konkurransen, vil samarbeidet kunne være lovlig. Slike gevinster kan for eksempel være reduserte kostnader eller et tilbud av bedre kvalitet. Et viktig poeng, som lett forsvinner i diskusjonen rundt prosjektsamarbeid, er at disse gevinstene skal komme forbrukerne til gode. Det vil i en anbudskontekst særlig si innkjøper. Videre følger det av EU-domstolens praksis at ikke enhver fordel som samarbeidet medfører for partenes virksomhet, kan anses for en forbedring. Det er merkbare objektive fordeler som kan oppveie ulemper avtalen medfører for konkurransen som er relevant.

Samarbeid med konkurrent

Det kan være gode grunner for å samarbeide med en konkurrent. Dette kan skape fordeler og til og med fremme konkurransen. Men man må være sikker på at man samarbeider av de riktige grunnene, med andre ord at det skapes gevinster som i tilstrekkelig grad overføres dit de skal – nemlig til forbrukerne og ikke bare forblir fordeler for foretakene selv. 

Konkurransetilsynet har aldri vært ute etter å stoppe lovlige, positive samarbeid som kommer forbrukerne til gode og ønsker først og fremst effektiv konkurranse om oppdrag. Hvis noen oppfatter konkurransereglene som en hemsko som hindrer effektive former for samarbeid, tenker vi dette bygger på en misforståelse. Anbuds- og prosjektsamarbeid har lenge vært et omstridt tema. Vi synes det er positivt at Europakommisjonen nå kommer med nyttig og avklarende veiledning på dette området. Veiledningen vil gjelde i hele Europa og legge til rette for effektiv konkurranse om anbudsoppdrag og prosjekter, og like konkurransevilkår. 

For øvrig har det regnet mye i Bergen siden Konkurransetilsynet vedtok sin veileder. Det er derfor mulig den blir overflødig når Kommisjonens endelige retningslinjer er på plass.