EFTA-domstolen fraviker egen praksis om gjensidig bebyrdende kontrakter

Av senioradvokat Frederik Nordby, CMS Kluge Advokatfirma

EFTA-domstolens avgjørelse i sak E-4/22 Stendi AS & Norlandia Care Norge AS v Oslo kommune har vært mye omtalt, først og fremst fordi den i stor utstrekning avklarer adgangen til å reservere kontrakter for ideelle organisasjoner. Et annet interessant aspekt ved denne avgjørelsen er at EFTA-domstolen etter vår vurdering i stor utstrekning fraviker dens egen dom i sak E-13/19 Hraðbraut.

I sistnevnte sak kom EFTA-domstolen til at finansieringen av private videregående skoler i Island ikke utgjorde gjensidig bebyrdende kontrakter i anskaffelsesrettslig forstand. Selv om resultatet muligens var riktig, var begrunnelsen oppsiktsvekkende. Tatt på ordet kunne Hraðbraut-dommen forstås slik at en lang rekke kontrakter innenfor helse-, sosial- og utdanningsområdet falt utenfor anskaffelsesregelverket. EFTA-domstolen forlater nå tilnærmingen i den siste saken, og synes å begrense Hraðbraut-dommens virkeområde. Vi er enige i resultatet, men Domstolens argument for å fravike sin egen avgjørelse fremstår ikke overbevisende.

Kort om EFTA-domstolens dom i E-13/19

I den nevnte dommen kom EFTA-domstolen til at en kontrakt om drift av videregående skoler ikke utgjorde en gjensidig bebyrdende kontrakt som følge av at det ikke var tale om tjenester i EØS-avtalens forstand. Domstolen avgjorde dette spørsmålet i stor grad på bakgrunn av avgjørelser på statsstøtterettens område. I korte trekk begrunnet EFTA-domstolen dette på følgende måte:

«First, the State, in establishing and maintaining such a system, is not seeking to engage in gainful activity [det vil si økonomisk aktivitet] but is fulfilling its duties towards its own population in the social, cultural, and educational fields. Second, the system in question is, as a general rule, funded from the public purse and not by pupils or their parents (compare the judgment in Humbel, cited above, paragraph 18). »

Etter å ha vist til at det ikke hadde noen betydning at elever og foresatte dekket deler av kostnadene, konkluderte domstolen med at det ikke forelå en tjeneste:

«It follows that contracts with characteristics such as those described in the request cannot be regarded as having as their object the provision of “services” within the meaning of the Directive. Accordingly, such contracts would not constitute “public service contracts” within the meaning of point (9) of Article 2(1) of the Directive. »

I en tidligere artikkel på anbud365.no var vi kritiske til avgjørelsen. Avgjørelsen er også kritisert av Miriam Skag i Lov og Rett 2022 s. 301-318.

Nærmere om sak E-4/22

Saksforholdet

Saksforholdet er relativt velkjent. Oslo kommune hadde kunngjort en anskaffelse av langsiktige leie- og tjenesteytingsavtaler for langtidsplasser på sykehjem. Tjenestedelen av avtalen var forbeholdt ideelle organisasjoner i samsvar med i anskaffelsesforskriften § § 30-2a samt § 2-4 bokstav h) om tjenester som innebærer utøvelse av offentlig myndighet.

De private aktørene anla søksmål i saken, og mente at det den norske reguleringen hvor kontrakten kan forbeholdes ideelle leverandører, var i strid med EØS-retten.

De rettslige spørsmålene og vår vurdering

Det første spørsmålet EFTA-domstolen måtte ta stilling til, var om det var tale om en tjeneste i EØS-avtalens forstand. Både Oslo kommune og særlig den norske stat argumenterte for at det ikke var tale om en tjeneste. Den norske stat anførte at «ytingen av slike tjenester finner sted som en integrert del av et nasjonalt helse- og omsorgssystem der kommunen ikke søker å drive kommersiell virksomhet, men oppfyller sin plikt overfor sine innbyggere med utgangspunkt i prinsippet om solidaritet, og der dette system hovedsakelig er offentlig finansiert.» Også den spanske og den islandske regjeringen argumenterte langs de samme linjene. ESA og Kommisjonen anførte på sin side at det var tale om en tjeneste og at anskaffelsen dermed falt inn under anskaffelsesdirektivet.

Umiddelbart skulle man anta at EFTA-domstolens argumentasjon i E-13/19 Hraðbraut skulle passe på saksforholdet i E-4/22. Når det offentlige finansierer driften av sykehjem, er det neppe noen som vil hevde at det offentlige engasjerer seg i «gainful activity», men heller oppfyller «its duties towards its own population in the social (…) fields». Til sammenligning ble dette argumentet benyttet av EFTA-domstolen i sak E-9/19 WTW, hvor EFTA-domstolen fant at Norsk Helsenett og Direktoratet for e-helse ikke utgjorde foretak i statsstøtterettslig forstand:

“It is evident that the Health Network, Helsenorge.no, e-prescription and the SCR form part of a national eHealth solution provided by NHN, a public corporation charged with the provision of nationwide eHealth solutions in Norway, and NDE as a developing part of the Norwegian healthcare system. These different activities are based on and are intended to further the objectives of the relevant Norwegian and EEA legislation referred to in the contested decision. In so doing, NHN and NDE are exercising their powers in order to fulfil their duties towards the population of Norway in the field of public health.” (vår utheving)

For det andre er også driften av sykehjemmene i hovedsak finansiert av det offentlige, og ikke av brukerne («funded from the public purse»).

EFTA-domstolen fant imidlertid at det var grunner til å fravike Hraðbraut-saken:

That argument [at det ikke er tale om en tjeneste] must be rejected. In Hraðbraut, the Court held that the essential characteristic of remuneration is absent in the case of education provided under a national education system in situations where the State, in establishing and maintaining such a system, is fulfilling its duties towards its own population in the social, cultural, and educational fields, and when such a system is, as a general rule, funded from the public purse and not by pupils or their parents (see Hraðbraut, cited above, paragraph 92 and case law cited). Activities, such as those at issue in the main proceedings, are not conducted in a similar way within the framework of such a system. Accordingly, the reasoning in Hraðbraut is not applicable to such activities.

EFTA-domstolen viser med andre ord kun til at aktiviteten i sykehjemssaken ikke var «conducted in a similar way within the framework of such a system». Noen reell begrunnelse fra EFTA-domstolen om hvorfor tilfellene ikke er sammenlignbare, gis ikke. Som nevnt over, hadde domstolens argumentasjon Hraðbraut passet svært godt. Der etter vårt syn derfor uklart hvilke relevante forskjeller som foreligger mellom de to sakene. Det er mulig at selve finansieringsmodellen i de to sakene var av betydning. Noe spor av dette, er det imidlertid utfordrende å finne i premissene.

Det kan også tenkes at EFTA-domstolen mente at det kun er på utdanningsområdet at det må foretas en vurdering lik den som ble foretatt i Hraðbraut-dommen. Hvorfor utdanningsområdet skulle være så spesielt at tilnærmingen til spørsmålet om det foreligger en gjensidig bebyrdende kontrakt er en annen enn på øvrige livsområder, er vanskelig å se. I statsstøtteretten – som Hraðbraut-dommen i stor grad er inspirert av – gjøres det ingen forskjell mellom utdanningsområdet og helseområdet.

Antakeligvis var det utfordrende for Domstolen å komme unna avgjørelsen Hraðbraut på annet vis slik premissene i den dommen var formulert.

Etter vårt syn kan man nok forlate tilnærmingen EFTA-domstolen hadde i Hraðbraut-dommen. I vurderingen av om det offentlige inngår en kontrakt eller yter et tilskudd, vil man etter vår vurdering måtte foreta en vurdering lik den som ble foretatt av EU-domstolen eksempelvis i sak C-380/98 The University of Cambridge, hvor det skilles mellom midler som ble tildelt uten spesifikke krav til bruk (som utgjør tilskudd) – og øvrige midler som fremsto som kjøp av tjenester (som faller inn under anskaffelsesregelverket). Å unnta en anskaffelse fra kunngjøring basert på Hraðbraut-dommen, synes i alle tilfelle risikabelt.