EFTA-domstolen om gjensidig bebyrdende kontrakter

Av partner Gro Amdal og senioradvokat Frederik Nordby, Kluge Advokatfirma

EFTA-domstolen har i en prejudisiell avgjørelse i sak E-13/19 uttalt seg om grensen mellom offentlige anskaffelser og tilskudd som faller utenfor anskaffelsesregelverket. Dommen er etter vårt syn oppsiktsvekkende, og bryter med tidligere praksis rundt spørsmålet. Dersom dommen tas på ordet, kan den tas til inntekt for at en lang rekke anskaffelser som i dag gjennomføres av offentlige myndigheter i Norge, faller utenfor anskaffelsesregelverket.

I den aktuelle saken hadde den islandske klagenemnden for offentlige anskaffelser bedt om en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen. Islandske myndigheter hadde inngått avtaler med tre aktører om drift av privatskoler for videregåendetrinnet.

Det fulgte av kontraktene at privatskolene skulle levere nødvendige tjenester og fasiliteter for undervisning på videregåendetrinnet til elever og lærere. Videre skulle skolene sikre at undervisningen oppfylte kvalitetskrav og nasjonal lovgivning. Privatskolene mottok bidrag fra islandske myndigheter. Midlene ble tildelt av parlamentet gjennom statsbudsjettet, som utgjorde mellom 79 % og 95 % av inntektene til skolene. Slik vi forstår faktum, stammet de øvrige inntektene fra elever og foresatte. De årlige bidragene var basert på estimater fra skolene, det vil si det forventede fremtidige behovet for midler.

EFTA-domstolen ble bedt om å vurdere hvorvidt en slik avtale utgjorde en gjensidig bebyrdende kontrakt etter anskaffelsesregelverket.

• EFTA-domstolens vurdering

Innledning

I utgangspunktet synes saken å være en «klassisk» sak om grensen mellom offentlige anskaffelser og offentlige tilskudd. Tradisjonelle elementer i vurderingen har vært finansieringsmåte, hvilke krav som stilles av det offentlige til mottakerens bruk av midlene, om det offentlige kan utøve sanksjoner ved mislighold osv.

De aller fleste innleggene i saken – blant annet fra EU-Kommisjonen, ESA og norske myndigheter – argumenterte i første rekke langs en slik akse, hvor argumentene var at det var tale om klassisk finansiering av oppgaver, og ikke gjensidig bebyrdende kontrakter i anskaffelsesrettslig forstand.

EFTA-domstolen har imidlertid en annen innfallsvinkel, og vurderer heller spørsmålet om det foreligger en tjeneste i EØS-rettslig forstand.

Nærmere om EFTA-domstolens vurdering

Innledningsvis viste EFTA-domstolen til definisjonene av «offentlig kontrakt» og en «tjenestekontrakt» i direktiv 2014/24/EU (anskaffelsesdirektivet).

Domstolen viste deretter til at en «kontrakt om offentlig tjenesteyting» forutsetter at kontraktene knytter seg til tjenesteyting etter EØS-avtalen artikkel 37, altså tjenester som vanligvis ytes mot betaling. Det sentrale er – ifølge EFTA-domstolen – at vederlaget er en godtgjørelse for tjenesten som ytes. Domstolen viste i denne sammenhengen til saken E-5/07 Private Barnehagers Landsforbund, som gjaldt spørsmålet om private barnehager utgjorde foretak i statsstøtterettslig forstand. Videre viste Domstolen til EU-domstolens avgjørelse i C-263/86 Humbel, som gjaldt forståelsen av tjenestebegrepet og offentlig finansiert utdanning.

Deretter uttalte Domstolen at det ikke foreligger en tjeneste i EØS-rettslig forstand dersom følgende to vilkår er oppfylt:

«First, the State, in establishing and maintaining such a system, is not seeking to engage in gainful activity [det vil si økonomisk aktivitet] but is fulfilling its duties towards its own population in the social, cultural, and educational fields. Second, the system in question is, as a general rule, funded from the public purse and not by pupils or their parents (compare the judgment in Humbel, cited above, paragraph 18). In this regard, it is not of significance whether that public funding is determined in an act of parliament or a decision of a minister adopted on the basis of domestic law and rules.»

Videre viste domstolen til at det ikke hadde noen betydning hvorvidt elevene eller foreldrene måtte betale et vederlag:

«The nature of the activity is not affected by the fact that pupils or their parents must sometimes pay teaching or enrolment fees in order to make a certain contribution to the operating expenses of the national education system (compare the judgment in Humbel, cited above, paragraph 19).»

Domstolen konkluderer deretter med at de aktuelle kontraktene ikke har til formål å tilby en tjeneste i EØS-rettslig forstand:

«It follows that contracts with characteristics such as those described in the request cannot be regarded as having as their object the provision of “services” within the meaning of the Directive. Accordingly, such contracts would not constitute “public service contracts” within the meaning of point (9) of Article 2(1) of the Directive.»

Domstolen fant således at leverandørene ikke tilbød en tjeneste i EØS-rettslig forstand. Det var tale om en tjeneste som falt utenfor EØS-avtalen, og anskaffelsesregelverket kom derfor ikke til anvendelse. Det vil med andre ord si at det lovlig kunne gjennomføres en tildeling av de tre kontraktene i saken, uten forutgående konkurranseutsetting i tråd med anskaffelsesregelverkets prosedyreregler.

• Vår vurdering av dommen

Avgjørelsen kan ved første øyekast (og muligens også ved andre og tredje), synes oppsiktsvekkende. Dommene det vises til i saken til støtte for resultatet, er gjennomgående dommer på statsstøttefeltet og andre rettsområder, og ikke på anskaffelsesområdet. Det ville ha vært mer naturlig å vise til C-380/98 The University of Cambridge, som nettopp gjaldt utdanning og offentlige anskaffelser. I den saken anlegger EU-domstolen en klassisk tilnærming hvor det ble skilt mellom midler som ble tildelt uten spesifikke krav til bruk – og øvrige midler som fremsto som kjøp av tjenester. En slik tilnærming ville også etter vårt syn harmonert bedre med formålet til anskaffelsesregelverket, som er å sørge for fri flyt av varer og tjenester over landegrensene, jf. direktivets fortale punkt 1, hvor det fremgår at formålet blant annet er å sørge for at «public procurement is opened up to competition».

En slik vurdering foretas ikke av EFTA-domstolen. Derimot oppstiller domstolen to vilkår som er velkjente fra statsstøttefeltet, og som har betydning i vurderingen av om en enhet utøver økonomisk aktivitet, det vil si om en enhet er å anse som et foretak i statsstøtterettslig forstand. I utgangspunktet er det ingen nødvendig sammenheng mellom den anskaffelsesrettslige og statsstøtterettslige vurderingen. EFTA-domstolen synes imidlertid å mene at statsstøtteregelverket og anskaffelsesregelverket må ses i sammenheng på dette punktet. Avgjørende for domstolen synes å være at de aktuelle kontraktene ikke kunne anses som «tjenester» i EØS-avtalens forstand (blant annet basert på avgjørelser fra statsstøtterettens område). Når det ikke var tale om tjenester, kom heller ikke anskaffelsesregelverket til anvendelse.

Som nevnt vektlegger EFTA-domstolen at myndighetene ved å inngå kontraktene ikke engasjerte seg i økonomisk aktivitet, men oppfylte sine forpliktelser overfor befolkningen. De aller fleste kontrakter det offentlige inngår, inngås imidlertid ikke for at det offentlige skal tjene penger på en investering. Umiddelbart er det derfor vanskelig å se hvilken betydning det vektlagte momentet skulle ha for vurderingen av om en kontrakt faller inn under anskaffelsesregelverket eller ikke, og i alle fall ikke i den retning domstolen tillegger dette vekt. EFTA-domstolen ser jo ut til å mene at engasjering i økonomisk aktivitet ville ha vært et moment i retning av at anskaffelsesregelverket hadde kommet til anvendelse. Dette harmonerer dårlig med anskaffelsesdirektivets definisjon av hvilke offentlige organer som omfattes av anskaffelsesregelverket, hvoretter virksomhetens forretningsmessige karakter skal tillegges vekt i motsatt retning.

Det andre momentet EFTA-domstolen vektlegger, er at utdanningen i hovedsak finansieres av det offentlige, og ikke av elevene eller deres foreldre. Også dette momentet er umiddelbart utfordrende å plassere i en anskaffelsesrettslig kontekst. De aller fleste kontrakter det offentlige inngår inneholder ikke et slikt element av brukerbetaling. Det er derfor vanskelig å se hvorfor dette momentet også skulle ha betydning i en anskaffelsesrettslig kontekst.

En refleksjon er også at domstolens uttalelse om betydningen av finansieringskilden implisitt synes å innebære at anskaffelsesregelverket bare kan komme til anvendelse der en ytelse i hovedsak finansieres av brukerne. Slik kan dommen neppe forstås. Antakeligvis vil dommen i første rekke kun gjelde lignende tilfeller hvor tjenestene som staten kjøper inn, til syvende og sist tilfaller andre brukere enn staten.

Et annet punkt som er verdt å merke seg, er at domstolen ikke benytter direktivets fortale punkt 6 til støtte for sin tolkning. Avslutningsvis i punkt 6 fremgår det at: «It is appropriate to clarify that non-economic services of general interest should not fall within the scope of this Directive». Både Kommisjonen og norske myndigheter anførte dette punktet til støtte for at kontraktene falt utenfor regelverket, men domstolen går ikke nærmere inn på betydningen av fortalen.

Som nevnt over, er det kun de to vilkårene EFTA-domstolen behandler for å avgjøre hvorvidt skolene tilbød en tjeneste i et marked, og dermed om de aktuelle kontraktene falt innenfor eller utenfor anskaffelsesregelverket.

Dommen er relativt sparsommelig med hensyn til de øvrige delene av faktum. Dommen sier ikke noe nærmere om hvordan størrelsen på beløpene ble fastsatt – utover at de er basert på estimater fra skolene. Som nevnt over, var finansieringsmekanismen fremme i partenes anførsler, men domstolen går ikke nærmere inn på disse. Videre fremgår det ikke av dommen hvor mye kontroll islandske myndigheter hadde med skolene, eller i hvilken grad islandske myndigheter stilte detaljerte krav til innholdet i undervisningen og lignende, utover at skolene skulle gi den nødvendige opplæringen og at undervisningen var i samsvar med krav i lovgivningen.

Det er derfor mulig at selve finansieringsmekanismen og utformingen av kravene også hadde betydning for utfallet. Det vil si at skolene mottok et tilskudd som skulle dekke kostnadene forbundet med undervisningen, og at det var stilt noen overordnede krav til skolene ved at de skulle oppfylle lovkrav og sørge for at elevene fikk den nødvendige opplæringen. Innenfor disse rammene, er det mulig at skolene hadde relativt stor grad av frihet til å utforme tjenestene, og at det derfor ikke ble inngått noen gjensidig bebyrdende kontrakt.

Tatt på ordet, synes imidlertid ikke disse momentene å ha hatt noen betydning.

Dommens betydning og avsluttende betraktninger

Det er neppe noen overraskelse at vi er kritiske til EFTA-domstolens begrunnelse. Selv om resultatet gjerne kan være riktig (til dette er faktum for sparsomt til å konkludere på), er begrunnelsen etter vårt syn neppe et eksempel til etterfølgelse. EFTA-domstolen benytter en rekke avgjørelser fra statsstøtterettens område til å begrunne sitt syn, som etter vår mening harmonerer dårlig med hvordan grensen mellom offentlige anskaffelser og tilskudd tidligere har blitt vurdert blant annet av EU-domstolen. ESA advarte også mot en slik fremgangsmåte i sitt skriftlige innlegg i saken, hvor det heter:

“ESA cautions against applying principles from other areas of law in a situation such as that in the present case in which the question posed can be answered entirely with reference to an established concept of procurement law, namely whether or not there is a public contract”

Hvordan dommen vil slå ut i Norge for lignende kontrakter – og da særlig helse- og sosialtjenester (herunder utdanningstjenester) – gjenstår å se. Dersom dommen tas på ordet, vil dette etter vårt syn innebære at en rekke kontrakter som det offentlige inngår i dag, vil falle utenfor anskaffelsesregelverket. Eksempelvis slo KOFA fast i sak 2005/180 at det offentliges finansiering av rehabiliteringstjenester hos CatoSenteret utgjorde en gjensidig bebyrdende kontrakt. Avgjørende for KOFA var at tilskuddsmottakeren forpliktet seg til å levere en tjeneste som motytelse for støtten og statens tilskudd sto i direkte forhold til omfanget av disse forpliktelsene. Det synes imidlertid å være klart at CatoSenteret eksempelvis ikke utøver økonomisk aktivitet, og det offentliges kjøp av tjenester fra Cato-senteret ikke gjøres for at det offentlige skal involvere seg i økonomisk aktivitet. Videre er det klart at brukerne av CatoSenterets tjenester betaler kun en marginal del av kostnadene forbundet med rehabiliteringstjenestene. Dersom EFTA-domstolens vilkår anvendes på denne avgjørelsen, synes det derfor som om KOFAs sak ville fått et annet utfall.