En tilbyder kan avvises under en pågående kontraktstvist

Advokat Alf Amund Gulsvik, Wikborg Rein Advokatfirma AS

Anskaffelsesregelverket gir en rett til oppdragsgiver til å avvise en tilbyder som har begått et vesentlig kontraktsbrudd i en tidligere kontrakt. EU-domstolen presiserer at denne retten kan utøves selv om tilbyderen har bestridt kontraktsbruddet.

Forskrift om offentlige anskaffelser § 24-2 (3) bokstav f gir en rett til å avvise en tilbyder “som tidligere har begått et vesentlig kontraktsbrudd i forbindelse med oppfyllelsen av en kontrakt med en oppdragsgiver som er omfattet av anskaffelsesloven. Dette forutsetter at bruddet har ført til heving av kontrakten, erstatning eller lignende sanksjoner.”

Bestemmelsen gir en mulighet for en oppdragsgiver som har sanksjonert et tilstrekkelig alvorlig kontraktsbrudd med en tilstrekkelig kraftig sanksjon til å avvise leverandøren i en periode fremover. Denne retten kan også utøves av en enhver annen offentlig oppdragsgiver.

Da utøvelse av en slik avvisningsrett kan ramme en leverandør hardt, særlig hvis det gjelder en oppdragsgiver som utgjør en stor del av etterspørselen i markedet, eller avvisningsretten også utøves av andre oppdragsgivere enn den som hadde kontrakten som ble misligholdt, vil en leverandør kunne velge å bestride om det var et kontraktsbrudd som var vesentlig.

I EU-domstolens avgjørelse C-41/18, Meca, var situasjonen at en oppdragsgiver hadde hevet en kontrakt om skolemat på grunn av alvorlige funn av bakterier i maten. Leverandøren som hadde fått hevet kontrakten hadde tatt ut søksmål mot oppdragsgiver hvor man bestred hevingen.

EU-domstolen uttalte at det at leverandøren har bestridt hevingen ved å ta ut søksmål ikke er til hinder for at oppdragsgiver kan utøve retten til avvisning.

Dersom leverandøren ønsker å bestride en slik avvisning vil man da prejudisielt måtte ta stilling til kontraktstvisten i en sak om midlertidig forføyning om anskaffelsen. Da oppdragsgiver vil ha bevisbyrden i en slik sak, vil det i praksis være vanskelig for andre enn den oppdragsgiveren som hevet kontrakten, og dermed kjenner faktum tilstrekkelig godt, å føre bevis i en slik forføyningssak.