Er ny forskriftsregel om plikt til å vekte klima- og miljø 30 % vedtatt uten hjemmel i lov?

Av advokat Tonje Platou, CMS Kluge Advokatfirma AS    

En forskriftsregel må ha hjemmel i lov for å være gyldig. Av lov om offentlige anskaffelser («LOA») § 16 første ledd følger det at departementet kan gi forskrift til «utfylling og gjennomføring» av loven. Av LOA § 5 første ledd følger det at departementet kan gi forskrift om det nærmere innholdet av bestemmelsen.

Ny regel i anskaffelsesforskriften («FOA») § 7-9, der oppdragsgiver nå forpliktes til å vekte klima og miljø minimum 30 % i offentlige anskaffelser, trådte i kraft 1. januar 2024. Det er LOA § 5 forskriftsregelen i § 7-9 utleder sin gyldighet fra.

Eller gjør den egentlig det?

LOA § 5 annet ledd

LOA § 5 første og annet ledd har ulikt innhold. Første ledd regulerer om oppdragsgiver plikter å stille miljøkrav, mens andre ledd regulerer hvordan miljøkrav kan stilles i den enkelte anskaffelse.

I anskaffelser hvor oppdragsgiver har en plikt til å stille miljøkrav, jf. LOA § 5 første ledd, regulerer LOA § 5 andre ledd at oppdragsgiveren «kan stille egnede krav og kriterier knyttet til ulike trinn i anskaffelsesprosessen, slik at offentlige kontrakter gjennomføres på en måte som fremmer hensyn til miljø, innovasjon, arbeidsforhold og sosiale forhold, forutsatt at kravene og kriteriene har tilknytning til leveransen». Av forarbeidene til LOA § 5 annet ledd følger det at:

Hvordan oppdragsgiver konkret velger å la disse hensynene komme til uttrykk i de enkelte anskaffelsene, for eksempel hvordan oppdragsgiver formulerer relevante miljøkrav ved utformingen av konkurransegrunnlaget i en konkret anskaffelse, er imidlertid underlagt det innkjøpsfaglige skjønn (min understreking).

Meld. St. 22 (2018-2019) pkt. 9.4 legger og til grunn at ordlyden, om at relevante miljøkrav kan stilles i ulike trinn av anskaffelsesprosessen så lenge krav/kriterier innfrir tilknytningsvilkåret, betyr at «det er opp til oppdragsgiverne å vurdere hvilke miljøkrav som bør stilles, og hvor i prosessen de bør stilles for å gi det beste og mest effektive resultatet i den enkelte anskaffelse».

At oppdragsgiver gis et skjønn i den konkrete vurderingen virker også å være mest i henhold til anskaffelsesdirektivets ånd hvor det følger at det ikke anses hensiktsmessig å regulere obligatoriske miljøkrav, men at det bør overlates til bransjespesifikk lovgivning, og at miljøkrav «should be performed at the relevant stages of the procurement procedure», jf. fortalepunkt 95 og 40.

Spørsmålet er derfor om LOA § 5 annet ledd oppstiller et skjønn og en fleksibilitet til oppdragsgiver knyttet til hvordan miljøkrav kan stilles som setter skranke for innskrenkningen i dagens FOA § 7-9.

Departementet belyser selv problemstillingen i høringsnotatet

I høringsnotatet til departementet, hvor tre ulike forslag til ny forskriftsbestemmelse ble presentert i desember 2022, stilte departementet selv spørsmålstegn ved om en forpliktelse til å vekte klima- og miljø 30 % krevde lovendring (knyttet til forslag nr. 1). Departementet uttalte at:

Det kan etter departementets vurdering stilles spørsmål ved om en forskriftsbestemmelse som spesifikt stiller krav til minst 30 prosent vekting av miljø, krever en lovendring, fordi endringen griper inn i det lovgiver har bestemt at skal være en fleksibilitet for den enkelte oppdragsgiver. En regel om vekting slik som det her er foreslått kan med andre ord innebære mer enn en nærmere utfylling av LOA § 5, men i praksis endre den. Departementet ber om høringsinstansenes synspunkter på dette spørsmålet.

I høringsrunden var det flere aktører som uttrykte at en forpliktelse til å vekte klima- og miljø 30 %, og å fjerne fleksibiliteten til oppdragsgiver, var problematisk knyttet til LOA § 5. KS uttalte eksempelvis:

Å innføre en plikt til å stille miljøkrav som tildelingskriterium, og krav om at dette skal vektes med minst 30 prosent, er ingen utfylling av LOA § 5, men en endring i strid med lovgivers uttalte intensjon og krever således lovendring.

Flere aktører uttrykte også i sine høringssvar at spørsmålet om en slik regel hadde lovhjemmel måtte utredes, eksempelvis DSS (departementenes innkjøpsrådgiver) og DFØ (departementets egen underliggende etat med ansvar for rådgivning om offentlige anskaffelser).

Så var det jo slik at det verken ble forslag nr. 1, 2 eller 3 etter høringsrunden som ble vedtatt. Regelen som ble vedtatt fastsetter en forpliktelse til å vekte klima og miljø 30 % (som forslag nr. 1), men med unntak for å stille miljøkrav til ytelsen «dersom det er klart at dette gir en bedre klima- og miljøeffekt og dette begrunnes i anskaffelsesdokumentene».

Selv om det ikke var forslag nr. 1 som ble vedtatt er likevel oppdragsgivers skjønn i dagens forskriftsregel innskrenket til at det er en plikt til å vekte klima og miljø 30 %, om ikke unntaket for krav til ytelsen er godt nok begrunnet. Dersom oppdragsgiver kun stiller miljøkrav gjennom kvalifikasjonskrav og kontraktskrav vil det med andre ord innebære brudd på anskaffelsesregelverket – uavhengig om minstekrav til leverandør eller kontraktskrav etter oppdragsgivers skjønn gir best klima- og miljøgevinst i den konkrete anskaffelsen.

Er FOA § 7-9 en utfylling av LOA § 5 eller endrer den i realiteten innholdet i bestemmelsen?

På den ene siden kan det argumenteres for at ordlyden i LOA § 5 annet ledd kan trekkes i begge retninger. Ordlyden kan leses i retning av at formålet var å åpne opp handlingsrommet (og fjerne usikkerhet) omkring at miljøkrav kan stilles i ulike trinn av anskaffelsen, så lenge krav/kriterier oppfyller kravet til tilknytning. Det kan videre argumenteres med at forskriftskompetansen etter LOA §§ 16 og 5 første ledd siste setning er vid og at det må foreligge klare holdepunkter i lovens ordlyd for at en forskriftsregel ikke har hjemmel i lov.

På den andre siden er det likevel slik at ordlyden i LOA § 5 annet ledd oppstiller et «kan-skjønn» der oppdragsgiver etter loven får beskjed om at relevante miljøkrav kan stilles på de ulike trinnene av anskaffelsesprosessen, altså som kvalifikasjonskrav, krav til ytelsen, som tildelingskriterier eller som kontraktskrav. Dette sett i sammenheng med at forarbeidene klart legger til grunn at vurderingen ligger innunder oppdragsgivers skjønn trekker i retning av et bevisst valg fra lovgiver at oppdragsgiver er gitt et skjønn og en fleksibilitet etter loven til hvordan miljøkrav kan stilles. Det støttes videre av formålsbetraktninger da en fleksibilitet knyttet til hvordan miljøkrav stilles muliggjør at klima- og miljøgevinsten av krav/kriterier kan bli større i den enkelte anskaffelse.

Om LOA § 5 annet ledd tolkes dithen at oppdragsgiver er gitt et lovfestet skjønn og fleksibilitet til hvordan miljøkrav kan stilles er det grunner som trekker i retning av at innskrenkningen vedtatt i dagens § 7-9 ligger utenfor hva som kan sies å være en utfylling og gjennomføring av LOA § 5.

Har det vært en så ensporet (politisk) motivasjon for å vedta en 30 %-pliktregel at det har gått for fort i svingene her? Dersom det er tilfelle, er det nærliggende å stille spørsmålstegn ved om vi i dag har en forskriftsregel i § 7-9 som det på nåværende tidspunkt er uklart om har hjemmel i lov.