Er spørsmålet om hva som er et «absolutt krav» et blindspor?

Av Trygve Harlem Losnedahl, Førsteamanuensis (PhD), Handelshøyskolen ved OsloMet

Diskusjonen om «absolutte krav» har lenge vært et tilbakevendende tema i den offentlige anskaffelsesretten. Mange oppdragsgivere og leverandører bruker mye tid og ressurser på å diskutere om et gitt krav i konkurransegrunnlaget er «absolutt». Nylig sto spørsmålet sentralt for Høyesterett (HR-2025-1098-A). Dommen reiser et viktigere spørsmål enn hva som er absolutte krav, nemlig spørsmålet om vi egentlig trenger å bruke så mye energi på denne klassifiseringen?

Hva Høyesterett sa

Saken handlet om hvordan tilbyderne skulle hindre rust på et undervannsgjerde i stål (eller som et heter i dommen, krav til katodisk beskyttelse av spuntdeponi). Oppdragsgiver hadde i kravspesifikasjon bedt om bruk av en metode kalt offeranoder, mens leverandøren tilbød en annen metode, et ICCP-anlegg. Partene var enige om at det forelå et avvik, men uenige om avviket var vesentlig og om kravet om offeranoder var et «absolutt krav». Høyesterett gikk ikke inn på noen full vurdering av om avviket var vesentlig, fordi saken for Høyesterett var avgrenset til om kravet var absolutt. Partene var enige om at hvis kravet ikke var absolutt ville ikke avviket være vesentlig – og dermed heller ikke avvisningspliktig.

Høyesterett konkluderte med at kravet ikke var absolutt, og at tilbudet derfor ikke måtte avvises. Retten tok imidlertid ikke stilling til et avgjørende spørsmål: Er brudd på et absolutt krav alltid et vesentlig avvik som utløser ubetinget avvisningsplikt? Høyesterett lot spørsmålet stå åpent, og skrev i avsnitt 50:

«Det fremstår etter dette som uavklart om brudd på absolutte krav alltid må anses som vesentlige avvik, som medfører ubetinget avvisningsplikt, eller om det også ved slike avvik må gjøres en vurdering av om avviket er vesentlig, men slik at terskelen for at avviket skal anses vesentlig, er lavere.»

Spørsmålsstillingen viser i seg selv at det er rettslig uklart om avvik fra absolutte krav alltid skal lede til avvisning.

Hvorfor skal vi krangle om hva som er et «absolutt krav»?

Spørsmålet om hva som er et absolutt krav er i rettslig forstand en kvalifikasjonsnorm. Barn kvalifiserer til statsborgerskap ved fødselen «dersom faren eller moren er norsk statsborger» eller om man er «hittebarn som blir funnet i riket» (statsborgerskapsloven § 2). Men det betyr lite bare å kalles statsborger. Det som gjør at det er viktig å avgjøre om noen kvalifiserer til statsborger er de rettsvirkninger – de rettigheter og plikter – som følger av at man er statsborger, som oppholdsrett, stemmerett, verneplikt m.m.

Hva så med «absolutte krav»? Hva er rettsvirkningene av at noe er et «absolutt krav» i rettslig forstand? Ifølge Høyesterett er det i beste fall usikkert om det er noen direkte rettsvirkning knyttet til at et noe uklart krav faktisk skal kvalifiseres som «absolutt». Er det da viktig å avgjøre om et krav kvalifiserer til å være et «absolutt krav»?

Et blindspor

Hadde vi hatt en klar regel om at ethvert tilbud som avviker fra absolutte krav må avvises, vill det vært avgjørende å klargjøre hvilke krav i anbudsdokumentene som er absolutte og ikke. Den rettskildemessige situasjonen er imidlertid slik at dette er uklart, og at vi på en god stund ikke kommer til å få noen avklaring av om det gjelder en slik fast regel. Dette må enten avklares i Høyesterett eller i lovgivning – og ingen slik avklaring ser ut til å ligge like rundt hjørnet, verken i Norge eller i EU.

Når rettsvirkningene av å bryte et absolutt krav er så uklare som de er, gir det liten verdi å bruke mye tid på å krangle om hvilke krav som er eller ikke skal kvalifisere til å være absolutte. Det som faktisk avgjør saken, er om avviket er vesentlig, og det er det kranglene bør handle om.

Diskusjonene om krav er «absolutte» er blindspor.