EUs generaladvokat har i sak 436/20 («Asade») redegjort for sitt syn på adgangen til å begrense offentlige konkurranser om helse- og sosialtjenester til ideelle organisasjoner. melder, nyhetsbrevet EU/EØS-nytt fra Stortingsbiblioteket. I grove trekk uttrykker generaladvokaten at likebehandlingsprinsippet gjelder, og synes gjennomgående å stille seg avvisende til at kontrakter kan forbeholdes non-profit-organisasjoner. Likevel synes man ikke å stenge døren helt for slik reservasjon, fordi likebehandlingsprinsippet også krever at ulike tilfeller ikke skal behandles likt.
Fra norsk side er en avklaring av spørsmålet om hvorvidt det finnes et handlingsrom til å reservere kontrakter på helse- og sosialområdet til ideelle leverandører, samt rekkevidden av en slik eventuell adgang, svært viktig. I norsk rett er det gitt en generell reservasjonsmulighet for slike kontrakter til ideelle, utover den adgangen anskaffelsesdirektivet selv åpner for. Norge har avgitt innlegg i saken.
En spansk domstol har anmodet EU-domstolen om en uttalelse vedrørende anskaffelsesdirektivet og reservering av kontrakter om sosiale tjenester til private non-profit-virksomheter, fremholder Stortingsbiblioteket i sitt nyhetsbrev. Spørsmålet dreier seg om EU-retten er til hinder for nasjonal lovgivning som tillater offentlige oppdragsgivere å tildele kontrakter til ideelle organisasjoner samt private non-profit-virksomheter, uten å følge direktivets prosedyreregler.
«Forenklede regimet» i direktivet
Det sentrale i generaladvokatens drøftelse er spørsmålet om profittdrevne virksomheter kan utelukkes fra å inngå kontrakter etter det «forenklede regimet» i anskaffelsesdirektivet artikkel 74-76. Artikkel 76 fastsetter prinsipper for tildeling av kontrakter etter dette regimet, og lyder:
1. Medlemsstatene skal innføre nasjonale regler for tildeling av kontrakter som er omfattet av dette kapittel, for å sikre at offentlige oppdragsgivere overholder prinsippene om innsyn og likebehandling av markedsdeltakere. Medlemsstatene står fritt til å bestemme hvilke saksbehandlingsregler som får anvendelse, så lenge slike regler tillater offentlige oppdragsgivere å ta hensyn til særtrekkene ved de aktuelle tjenestene.
2. Medlemsstatene skal sikre at offentlige oppdragsgivere har mulighet til å ta hensyn til behovet for å sikre tjenestenes kvalitet, kontinuitet, adgangsmuligheter, tilgjengelighet og omfang, samt at prisene er overkommelige, og de forskjellige kategorier brukeres, herunder vanskeligstilte og sårbare gruppers, særlige behov, at brukerne får delta og får innflytelse, samt nyskaping. Medlemsstatene kan også fastsette at tjenesteyteren skal velges på grunnlag av det anbudet som har det beste forholdet mellom kvalitet og pris, idet det tas hensyn til kvalitets- og bærekraftskriterier for sosialtjenester.
Klare tolkningsføringer
Generaladvokaten uttaler, ifølge Stortingsbiblioteket i sitt nyhetsbrev, at det forenklede regimet gir medlemslandene stor frihet til selv å fastsette nærmere prosedyreregler, under forutsetning av at man overholder grunnleggende prinsipper til likebehandling og gjennomsiktighet. I tillegg må oppdragsgiverne gis mulighet til å ta hensyn til de aktuelle tjenestenes særlige karakter. Han overlater til den nasjonale domstolen å ta stilling til om prinsippene er oppfylt i den konkrete saken, men gir klare føringer for hvordan tolkningen skal skje.
I grove trekk uttrykker generaladvokaten at likebehandlingsprinsippet gjelder, og synes gjennomgående å stille seg avvisende til at kontrakter kan forbeholdes non-profit-organisasjoner. Likevel synes man ikke å stenge døren helt for slik reservasjon, fordi likebehandlingsprinsippet også krever at ulike tilfeller ikke skal behandles likt, jf. premiss 119.
Resonnementet bak
Resonnementet kan derfor tolkes slik at kontrakter kan reserveres for non-profit-organisasjoner, dersom disse ikke er sammenlignbare med profittorienterte virksomheter for så vidt angår de formål som forfølges i det «forenklede regimet».
Disse formålene omfatter blant annet kontinuitet, kvalitet og tilgjengelighet. Lest i sammenheng kan uttalelsene muligens tolkes slik at man kan reservere for non-profit-organisasjoner der hvor disse i seg selv er bedre i stand til å levere tjenestene til oppfyllelse av disse formålene.
Generaladvokaten gir imidlertid uttrykk for at det skal en del til for å påvise at non-profit-organisasjoner ikke er i en sammenlignbar posisjon som andre virksomheter, jf. at profittsøkende virksomheter kan utføre samme typer sosiale tjenesteytelser som non-profit-organisasjoner, samt levere slike tjenester til samme nivå og pris. En utestenging av profittvirksomheter utelukkende med henvisning til deres profittsøken, vil også kunne være i strid med proporsjonalitetsprinsippet.
I den konkrete saken finner han at profittorienterte virksomheter og non-profit-organisasjoner med all sannsynlighet befinner seg i en sammenlignbar situasjon sett i lys av formålet, men overlater til den nasjonale domstolen å fastlegge dette.
Uttalelsen fra Generaladvokaten drøfter ikke hensynet til konkurransen, som jo er det bærende hensynet bak anskaffelsesregelverket.
Det er EU-domstolen som har det endelige ordet i saken.
Bli den første til å kommentere på "EUs generaladvokat avvisende til at kontrakter kan forbeholdes ideelle, men …"