Flage Maskin – Høyesterett med nytt prinsipp?

Av Harald Alfsen, advokat/partner i Stiegler Advokatfirma AS

Høyesterett (HR) avsa 12. oktober 2022 dom i saken mellom Statens Vegvesen og Flage Maskin. Saken gjaldt en konkret vurdering av om kvalifikasjonskravene var oppfylt. Der fikk Statens Vegvesen medhold i ha avvist Flage Maskin.

HR skal «sørge for rettsavklaring der rettstilstanden kan være uklar», som de selv skriver på hjemmesiden sin. De skriver videre i sin kommentar til dommen: «Dommen gir veiledning om hvilke krav som kan stilles ved offentlige anskaffelser og hvilket handlingsrom oppdragsgiver har i slike saker». Jeg kan ikke se at saken har noen særlige prinsipielle sider, som vi ikke hadde tidligere. Så hvorfor har de sluppet den inn? Kan det være at de ville rette opp et urimelig resultat i lagmannsretten?

Et interessant spørsmål er om de (gjen)innfører et nytt prinsipp. HR skriver i avsnitt 50, etter å ha sitert et par dommer fra EU-domstolen: «Avgjørelsene viser at kvalifikasjonskravene må utformes klart, presist og utvetydig, i tråd med det som omtales som gjennomsiktighetsprinsippet». I EU-retten er dette prinsippet klart nok. Og norsk lovgivning kan ikke se bort fra EU-retten. Tidligere inneholdt Lov om offentlige anskaffelser også gjennomsiktighetsprinsippet. Men det valgte Stortinget å ta bort i dagens lov av 2016. Men begrunnelse i forarbeidene heter det «at prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet bare er presiseringer av gjennomsiktighetsprinsippet». I forarbeidene fremgår det at disse to begrepene er lettere å forstå enn gjennomsiktighetsprinsippet.

Men HR sier jo i avsnitt 36 at prinsippene er konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet. Her står ikke gjennomsiktighetsprinsippet. Likevel sier HR at gjennomsiktighet er et av prinsippene. Dette vil kunne være forvirrende for de som skal lese dommen og finne ut av gjeldende rett. Vil HR egentlig gjeninnføre gjennomsiktighetsprinsippet? Da må vi i så fall fjerne forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Ellers blir det usikkert hvordan begrepene skal håndteres i praksis. Vi får regne med at Nærings- og fiskeridepartementet gjør en egen vurdering av dommen.

I all ærbødighet skal man være forsiktig med å si at HR tar feil. Men i avsnitt 35 sier de at rettsavgjørelser fra «EU-organenes egne anbudskonkurranser» er relevante. EUs organer er typisk kommisjonen, rådet, parlamentet og sentralbanken. Og til og med EU-domstolen. EUs organer er imidlertid ikke en del av direktivene, det er kun statene som er underlagt direktivene. Men en del organer følger antagelig prinsippene likevel. Vi får imidlertid tro at det HR har ment, er EU-landene, ikke EU-organene.

Hva den viktigste lærdommen fra dommen? Ikke annet enn det vi vet fra før: Oppdragsgiver må være presise i sine krav. Og tilbyder må svare nøyaktig på det han blir bedt om.