Flage Maskin – kanskje ikke et nytt prinsipp, men likevel noen praktisk viktige presiseringer?

Av advokat Sophie Krogh Nilsen og advokatfullmektig Caroline Lambach, begge Inventura Advokat

Harald Alfsen skrev den 17. oktober 2022 om Høyesteretts sak mellom Statens vegvesen og Flage maskin, avsagt 12. oktober 2022.

Vi er enige i at dommen ikke er særlig prinsipiell og at den gir et riktig resultat etter et uriktig resultat i lagmannsretten. Vi setter pris på Alfsens skråblikk på Høyesteretts avgjørelse, men mener likevel at avgjørelsen er interessant på noen områder og har kanskje noe høyere tro på Høyesteretts forståelse av anskaffelsesregelverket. Avgjørelsen bekrefter og tydeliggjør noen detaljer som skaper daglige utfordringer i praktisk gjennomføring av offentlige anskaffelser.

Høyesterett henviser til flere avgjørelser fra EU-domstolen, og “det som omtales som gjennomsiktighetsprinsippet”. Henvisning til gjennomsiktighetsprinsippet kan muligens forvirre nyere anskaffelsesjurister og innkjøpere, men direktivet omtaler nettopp et gjennomsiktighetsprinsipp, mens norsk lovgiver i ny lov av 2016 valgte prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet. At gjennomsiktighetsprinsippet ikke er omtalt i loven skyldes imidlertid ikke at dette er frafalt, men derimot at lovgiver mente prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet presiserer gjennomsiktighetsprinsippet.

Alfsen stiller også spørsmål ved om Høyesterett mente at EU-organenes eller EU-landenes egne anbudskonkurranser er relevant. Her antar vi at Høyesterett mente EU-organene, siden de nettopp skriver at de skal respektere prinsippene direktivene bygger på, mens setningen før omtaler at det norske regelverket skal tolkes i samsvar med rettsavgjørelser knyttet til dagens EU-direktiv og dens forløper, som da er rettsavgjørelser for EU-landene.

Alfsen konkluderer i sin artikkel med at lærdommen er at oppdragsgivers krav må være presise og at leverandørene svarer nøyaktig. Begge disse poengene er viktige og velkjente.

Vi mener også at dommens vurdering av noen praktisk viktige poenger vedrørende kvalifikasjonskrav og kvalifisering er verdt å ta med seg videre. Vi har nylig hatt flere saker rundt disse temaene for både oppdragsgivere og leverandører, som kan tyde på at temaene skaper utfordringer i det daglige anskaffelsesliv. 

Spørsmålet i dommen var om avviste leverandør oppfylte kvalifikasjonskrav om erfaring med “trafikkavvikling”, som var et av tre beskrevne hovedfagområder. Erfaringen skulle dokumenteres med tre til fem gjennomførte kontrakter, der det blant annet skulle angis hvilke deler av arbeidene som ble utført av leverandøren selv, og hvilke deler av arbeidet som ble utført av underleverandør.

Det er velkjent at innholdet i et kvalifikasjonskrav skal tolkes objektivt, med utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå disse. Videre skal kvalifikasjonskrav tolkes med utgangspunkt i ordlyden, lest i sammenheng med dokumentasjonskravet og sett i lys av formålet med bestemmelsene, systembetraktninger og andre reelle hensyn. Også kontraktens gjenstand, kravspesifikasjonen og øvrige kontraktsdokumenter er relevant i vurdering av det nærmere innholdet i kvalifikasjonskrav. Disse prinsippene er slått fast i flere KOFA-avgjørelser, og i underrettspraksis.

Utgangspunktene er klare, men det er likevel vanskelige vurderinger knyttet til hva som faktisk skal til for å oppfylle kvalifikasjonskrav. Det kan være uklart for leverandørene at eller hvordan et kvalifikasjonskrav skal dokumenteres, og det kan være vanskelig for oppdragsgiver å vurdere om terskelen er nådd.

Leverandøren anførte i saken at konkurransegrunnlaget viste at aktuelle hovedfagområde omfattet flere arbeidsprosesser. Retten slo fast at det tydelig fremgikk av konkurransegrunnlaget sammenholdt med den beskrivende delen at kjøring med ledebil var helt sentralt innenfor arbeidet for hovedfagområdet. Videre slo retten fast at leverandøren måtte forstå at konkret erfaring med trafikkdirigering og bruk av ledebil, evt. gjennom støtte fra underleverandør, var nødvendig for å oppfylle kvalifikasjonskravet.

Når det gjelder hvem som må ha utført et konkret arbeid, er det for eksempel i entrepriseforhold vanlig at hovedentreprenør ikke selv har den nødvendige erfaringen med alle fag. Om det skal dokumenteres erfaring med alle fag for å bli kvalifisert, avhenger derimot av hvordan det spesifikke kvalifikasjonskravet er stilt.

Hva som skal til for å dokumentere relevant erfaring, erfaring med sammenlignbare leveranser eller erfaring med leveranser av samme art, størrelse og kompleksitet, avhenger av konkurransegrunnlaget lest i helhet. Jo mer spesifikt oppdragsgiver formulerer kvalifikasjonskravet, jo tydeligere kan terskelen for oppfyllelse bli. Oppdragsgivere bør derfor vurdere konkret hva som skal til for å oppfylle kvalifikasjonskravet i en bestemt anskaffelse. Et generelt formulert krav kan være enklere å dokumentere oppfyllelse av, og det kan være vanskeligere for oppdragsgiver å avvise på grunn av manglende dokumentert oppfyllelse av kravet. 

I saken for Høyesterett hadde ikke leverandøren oppgitt bruk av underleverandør for det aktuelle hovedfagområdet i tilbudet, men det ble i retten opplyst at det var tenkt å benytte underleverandør. Dette berører spørsmålet om at det må være objektive holdepunkter for at opplysningene forelå på tilbudstidspunktet, for å kunne vektlegge opplysningene. Dette gjelder både for hvorvidt en leverandør mente å støtte seg på kapasiteten fra en underleverandør ved oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, og i vurderingen av om det for eksempel er anledning til å gjøre avklaring eller be om ettersending av opplysninger.

Høyesterett viser til EU-domstolens sak C-387/14 Esaprojekt, og at en arbeidsdeling der leverandøren tidligere hadde benyttet underleverandør i utførelsen av et konkret arbeid, ikke ga leverandøren den tilstrekkelige kompetansen som var etterspurt i konkurransegrunnlaget.

Høyesterett uttaler at «[s]om det klare utgangspunkt kan jeg ikke se at ledelse av underentreprenører i seg selv etablerer det nødvendige erfaringsgrunnlaget”. Dette kan også by på vanskelige vurderinger i praksis. Det kan være vanskelig å vurdere hvem som faktisk har utført et konkret arbeidet i et tidligere gjennomført prosjekt, og når en konkret erfaring opparbeidet.

I tillegg mente retten at det ikke var tilstrekkelig med opplæring av egne ansatte etter kontraktstildeling, for å dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Selv om spørsmålet om tidspunkt for oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav må ansees klart slått fast, så kan også dette skape praktiske utfordringer sett opp mot hvordan et krav er formulert.

Det tredje prosjektet som omhandlet trafikkhåndtering var begrenset i omfang, og Høyesterett mente at det ikke dokumenterte erfaring med prosjekter av tilsvarende art og størrelse. Også spørsmål om hvilket omfang et referanseprosjekt må ha for å dokumentere erfaring med sammenlignbare leveranser eller leveranser av tilsvarende art og størrelse, kan skape utfordringer i praksis. Høyesterett går ikke nærmere inn på dette enn å slå fast at prosjektet ikke viste erfaring med prosjekter av tilsvarende art og størrelse. Dette bekrefter i alle fall at ikke enhver tidligere erfaring vil oppfylle et slik krav. 

Vi mener derfor at Høyesteretts fastslåelse av de nevnte prinsipper tidligere etablert i KOFA- og underrettspraksis er klargjørende.