Forbigåtte leverandører har krav på erstatning for sjansetap

Av Christina Paludan Melson, Specialist Counsel og Goud Helge Homme Fjellheim, partner – begge Advokatfirmaet Haavind

EU-domstolen har nå i C-547/22 Ingsteel slått fast at forbigåtte leverandører skal kunne tilkjennes erstatning for tap av mulighet til å få tildelt en offentlig kontrakt, såkalt sjansetap (loss of opportunity). Når det gjelder de nærmere vilkårene for dette, så legger EU-domstolen seg på linje med C-568/08 Combinatie Spijker. Det er altså vilkårene i statsansvaret som setter rammene for tilkjenning av erstatning også ved brudd på anskaffelsesregelverket.

Saken gjaldt det slovakiske fotballforbundets anskaffelse av ombygging, modernisering og oppførelse av 16 fotballstadioner. Leverandøren Ingsteel deltok i konkurransen, men ble avvist fordi oppdragsgiver mente at Ingsteel ikke oppfylt kvalifikasjonskravene til finansiell og økonomisk kapasitet. Slovakisk høyesterett slo fast – etter å ha innhentet en uttalelse fra EU-domstolen i sak C-76/16 – at avvisningen ikke var rettmessig. Da var imidlertid kontrakt allerede inngått, og Ingsteel anla heretter et erstatningssøksmål.

I erstatningssaken har den nasjonale domstolen stilt to prejudisielle spørsmål til EU-domstolen. Essensen i spørsmålene er om medlemsstatene etter håndhevelsesdirektivet artikkel 2 nr. 1 bokstav c er forpliktet til å sikre at forbigåtte leverandører kan kreve for erstatning for tap av mulighet til å få tildelt en offentlig kontrakt, såkalt sjansetapserstatning. Etter denne bestemmelsen har medlemsstatene plikt til å sørge for at domstolene eller annet håndhevelsesorgan har kompetanse til å tilkjenne erstatning ved brudd på anskaffelsesregelverket.

EU-domstolens vurderinger:

EU-domstolen mener at ordlyden i artikkel 2 nr. 1 bokstav c i håndhevelsesdirektivet (direktiv 89/665/EØS) gir holdepunkter for at tilbydere skal kunne kreve erstatning for tap av sjanse. Bestemmelsen slår fast at domstolene må ha kompetanse til å tilkjenne erstatning ved brudd på anskaffelsesregelverket. EU-domstolen mener at bestemmelsen etter sin ordlyd omfatter alle typer tap, også tap av sjanse.

EU-domstolen peker videre på at dette harmonerer godt med det alminnelige erstatningsansvaret EU-stater har ved brudd på EU-retten (ofte benevnt statsansvaret). EU-domstolen peker i denne sammenheng på at det i tidligere avgjørelser gjentatte ganger er lagt til grunn at erstatning for brudd på EU-retten etter statsansvaret må gjøre det mulig å kompensere det fulle tapet som faktisk er lidt.

Med henvisning til C-568/08 Combinatie Spijker slår EU-domstolen fast at håndhevelsesdirektivet nettopp et konkret uttrykk for dette statsansvaret.

EU-domstolen peker også på at en løsning der tilbyder har krav på erstatning for tap av sjanse også er i tråd med kravet til effektivt rettsmiddel som følger av artikkel 47 i EUs pakt om grunnleggende rettigheter.

Adgangen til å oppnå erstatning vil i noen tilfeller, når kontrakt er inngått, være eneste mulighet for en forbigått leverandør. Her vil leverandørens tap bestå i den tapte muligheten til å delta i konkurransen om den aktuelle kontrakten. Et slikt tap må etter domstolens syn kunne gi grunnlag for erstatning.

Endelig påpeker domstolen at løsningen også er i samsvar med håndhevelsesdirektivets formål.

Etter dette konkluderer EU-domstolen at en nasjonal rettsorden ikke kan utelukke at erstatning for tap av sjanse i prinsippet kan tilkjennes der en tilbudsgiver har blitt urettmessig avvist fra konkurransen.

Konsekvenser av dommen:

Hva de nærmere konsekvensene av dommen vil bli, er fortsatt et nokså åpent spørsmål.

EU-domstolen stadfester i dommen at artikkel 2 nr. 1 bokstav c i håndhevelsesdirektivet er et konkret uttrykk av det alminnelige statsansvaret. Dommen ser derfor ut til å lukke diskusjonen om rekkevidden av Combinatie Spijker.

I dette ligger det at nasjonalstatene kan fastlegge de nærmere vilkårene for å tilkjenne erstatning for tap av mulighet. Dette gjelder både mht. ansvarsgrunnlag så lenge det ikke oppstilles en høyere terskel enn at feilen er tilstrekkelig kvalifisert, mht. de nærmere vilkår til årsakssammenheng og mht. de nærmere regler for konstatering og utmåling av tapet.

Det er derfor grunn til å anta at diskusjonen om hva som ligger i vilkåret om tilstrekkelig kvalifisert feil, kan komme til å øke i styrke.

Diskusjonen om det kan utledes et krav til objektivt ansvar fra C-314/09 Strabag synes imidlertid nå å være lagt død. EU-domstolen viser overhodet ikke til Strabag i avgjørelsen. Tvert imot stadfester EU-domstolen som sagt at håndhevelsesdirektivets bestemmelse om erstatning er et konkret uttrykk for statsansvaret. Avgjørelsen synes derfor å bekrefte at EFTA-domstolens avgjørelse i E-7/18 Fosen-Linjen II er riktig, og dermed også Høyesteretts implementering av denne i HR-2019-1801-A.

Når det gjelder innholdet i de øvrige vilkårene for å tilkjenne erstatning, er det mange interessante spørsmål som må besvares.

Et kjernespørsmål vil være hvordan det i all verden er mulig å verdsette tapet av muligheten til å delta i en konkurranse på en fornuftig måte. Det finnes et eksempel fra Underretten (General Court) der tap av sjanse er utmålet som en prosent av sannsynligheten for å få kontrakten, men det var i en situasjon der det Underretten mente det var 90% sannsynlighet for at erstatningssøker ville ha fått kontrakten dersom feilen ikke hadde blitt begått, jf. T-199/14 Vanbreda. Det er svært usikkert om denne tilnærmingen kan overføres til andre typetilfeller.

Når det gjelder krav til årsakssammenheng, må det nevnes at Underretten, ved fastleggelsen av EU-institusjonenes ansvar ved brudd på anskaffelsesregelverket, så sent som i februar 2024 har lagt til grunn at tap av sjanse bare kan tilkjennes der det ikke er tvil om at erstatningssøker ville ha fått kontrakten dersom feilen ikke hadde blitt begått, jf. T-38/21 Invios avsnitt 93. Det er dermed ikke så lett å se forskjellen fra erstatning for positiv kontraktsinteresse slik dette er løst i norsk rett. Det er også holdepunkter for at EU-domstolen mener at det bare er aktuelt å tilkjenne erstatning for tap av sjanse ved EU-institusjonenes brudd på anskaffelsesregelverket der det er klar sannsynlighetsovervekt for at erstatningssøker ville ha fått kontrakten dersom feilen ikke hadde blitt begått, jf. C-376/16 P EUIPO avsnitt 91 til 96. EU-domstolen uttaler her at erstatningssøker må «adduce conclusive proof as to the existence and extent of the damage it alleges and as to the existence of a sufficiently direct causal nexus between the conduct of the institution concerned and the damage alleged». EU-domstolen viser derfor til at erstatningssøker må dokumentere at han ville ha fått kontrakten dersom EU-institusjonen ikke hadde begått noe brudd på anskaffelsesregelverket for å kunne kreve erstatning for tap av sjanse.

Legger man Underrettens rettsoppfatning i Invios til grunn, vil det bare være mulig å tilkjenne erstatning for tap av sjanse der erstatningssøker har inngitt et tilbud og det er utvilsomt at erstatningssøker ville ha fått kontrakten dersom feilen ikke hadde blitt begått.

Om EU-domstolen nå har ment å gi uttrykk for at noe annet gjelder der det er en oppdragsgiver i en medlemsstat som har brutt anskaffelsesregelverket, kunne den med fordel formulert seg klarere. Vi viser her til at det ikke er helt lett å få tak i nyansene i problemstillingen som EU-domstolen presenterer i avsnitt 31 eller hva EU-domstolen sier i avsnitt 47. Etter slovakisk rettspraksis må erstatningssøkeren godtgjøre at det er svært sannsynlig eller tilnærmet sikkert at leverandøren ville blitt tildelt kontrakten for å få erstatning for tapt fortjeneste. Uttalelsen i avsnitt 47 kan tyde på at slovakiske domstoler må korrigere denne praksisen, men EU-domstolen er ikke klokkeklar på dette. Uklarheten kan skyldes manglende enighet blant dommerne, og at formuleringen i avsnitt 47 er minste felles multiplum.

I det hele er det ikke opplagt hvilke typetilfeller læren om sjansetapserstatning skal gjelde for. Gjelder den der det i en konkurranse er oppstilt ulovlige kvalifikasjonskrav eller ulovlige krav til ytelsen som innebærer at leverandør ikke kan delta og faktiske heller ikke deltok i konkurransen? Gjelder den for totrinnsprosedyrer der en som har søkt om å bli kvalifisert, ikke blir invitert til å gi tilbud? Et tredje spørsmål er om tap av sjanse også gjelder der det f.eks. er begått feil ved evaluering av tilbudene slik at sjansetapserstatningen blir en vei rundt de svært strenge kravene til årsakssammenheng for erstatning for tapt fortjeneste som er stilt i de fleste av EUs medlemsstater. Vi gjør her for ordens skyld oppmerksom på at det norske kravet til årsakssammenheng for tapt fortjeneste er relativt liberalt i europeisk sammenheng.

I norsk rett møter man også spørsmålet om domstolene vil påta seg oppgaven med å utvikle det nærmere innholdet i erstatningsvilkårene for sjansetapserstatning eller om den vil tre tilbake og si at dette er noe helt nytt i norsk rett som krever at lovgiver må komme på banen.

Det eneste man kan si med sikkerhet på det nåværende tidspunkt er at EU-domstolen nå har gitt leverandører et nytt verktøy ved brudd på regelverket for offentlige anskaffelser som utløser et klart behov for ytterligere rettsavklaring.

I Norge blir det første store spørsmålet om EU-domstolens avgjørelse bare er et ekko av Underrettens rettspraksis knyttet til erstatning ved EU-institusjoners brudd på anskaffelsesregelverket. Her har Underretten innført erstatning for tap av sjanse for å avbøte det forhold at kravet til årsakssammenheng for tap av fortjeneste er så strengt at det i praksis er utelukket at erstatningssøkere kan få erstattet tapt fortjeneste i anskaffelsessaker, jf Vanbreda der erstatningssøker ikke hadde krav på erstatning for tapt fortjeneste selv om det var 90% sannsynlighet for at han ville ha fått kontrakten dersom feilen ikke hadde blitt begått. Hvis EU-domstolen ikke har ment å si noe mer enn det som følger av Underrettens praksis, er det udramatisk for norsk rett. Norges EØS-rettslige forpliktelser vil da være oppfylt gjennom dagens muligheter til å få tilkjent erstatning for den positive kontraktsinteressen. Hvis EU-domstolen har mente noe annet og mer i Ingsteel, så har det betydelige konsekvenser også for norsk rett. Det kan som sagt være at det ikke har vært noen felles oppfatning om dette blant dommerne som avsa Ingsteel, og at også nasjonalstatene vil praktisere dette ulikt til EU-domstolen eventuelt kommer med en presisering.

Det blir spennende å se om norsk lovgiver denne gangen gjør et forsøk på å skape rettsavklaring gjennom en nærmere regulering av erstatningsansvaret eller om lovgiver nok en gang overlater rettsutviklingen til domstolene.