Forbyr anskaffelsesprinsippene at kontrakten viser til nasjonal bakgrunnsrett?

Av partner Alf Amund Gulsvik, CMS Kluge Advokatfirma AS

EU-domstolen har i C-82/24 til behandling en sak hvor en oppdragsgiver i Polen hadde gjennomført en anskaffelse om utvidelse og oppgradering av et kloakkbehandlingsanlegg. Det var stilt kontraktskrav om 36 måneders garanti. Det fremgikk så av garantibestemmelsen at for forhold som ikke var omtalt, så gjaldt den polske «kjøpsloven». Denne inneholder en bestemmelse om at dersom en del blir byttet på garanti, så begynner garantien å løpe på nytt. Oppdragsgiver hadde fremmet et krav i tråd med denne bestemmelsen. Leverandøren nektet for at det gjaldt en ny garantiperiode og mente at dette var i strid med de grunnleggende prinsippene om likebehandling, forutberegnelighet og konkurranse.

Regulerer anskaffelsesretten i hvilken grad man kan se hen til bakgrunnsretten ved kontraktstolkning?

Generaladvokaten konstaterer først at anskaffelsesdirektivene, i hvert fall de gamle 2004-direktivene, som utgangspunkt regulerer inngåelse av kontrakter, og ikke kontraktsoppfyllelsen. Han drøfter så om det er noen modifikasjoner fra dette.

Han konstaterer først at saken ikke reiser spørsmål om kontrakten var vesentlig endret. Det er heller ikke et spørsmål om den opprinnelige anskaffelsen er ulovlig fordi konkurransegrunnlaget ikke var tilstrekkelig klart, og at tildelingsbeslutningen må settes til side fordi valgte tilbyder ikke hadde inngitt tilbudet som ble inngitt dersom man hadde vært klar over kontraktsbestemmelsen.

Påstanden fra leverandøren var at kontraktsbestemmelsen måtte tolkes i lys av anskaffelsesregelverket slik at den ikke innebar at garantiperioden ble forlenget slik det fulgte av den polske loven som kontrakten viste til.

Generaladvokaten legger til grunn at den aktuelle bestemmelsen var et kontraktsvilkår. Direktiv 2004/18 artikkel 26 regulerer at det kan oppstilles kontraktsvilkår, men at disse må være i tråd med de grunnleggende prinsippene.

EU-domstolen uttalte i C‑27/15, Pippo Pizzo at det var i strid med prinsippet om forutberegnelighet å avvise en leverandør for å ikke å ha fulgt et krav som ikke fremgikk av konkurransegrunnlaget, men kun av nasjonal lovgivning. Kravet gjaldt å betale et gebyr.

I forlengelsen av dette uttaler han om å se hen til bakgrunnsrett ved tolkning av kontrakter:

“73.      Whichever approach is taken, the key, in my opinion, is the (reasonable) foreseeability of the solution accepted. That foreseeability is, in turn, related to the operator’s knowledge of national law and the level of legal certainty which that law has to provide to economic operators in the context of public procurement.

74.      In that regard, as the referring court correctly emphasises, the duration of the guarantee period is a relevant factor if economic operators are to be able to set the prices of their tenders appropriately. Such periods should be clearly stated in the specifications and other contract documents.

75.      A distortion of competition to the detriment of economic operators from other Member States could, moreover, arise, if those operators, relying on the wording of the guarantee clause, are ultimately presented with an interpretation of its content which they could not reasonably have foreseen.

76.      The terms of the contract must, by themselves, allow all interested parties to understand their content and their scope. Only that way are the essential transparency and legal certainty ensured.

(…)

Generaladvokaten mener altså at kontrakten må tolkes slik en normalt rimelig opplyst (utenlandsk) leverandør kunne forventes å måtte forstå kontrakten.

79.      The referring court must, therefore, assess whether, in this case, an interpretation of the warranty card which, going beyond its express wording, allowed the additional application of provisions of the Polish Civil Code relating to the renewal of guarantee periods in contracts of sale was acceptable.

Generaladvokaten kommentarer så hvilke momenter det vil være relevant å se hen til ved vurderingen av om det er tilstrekkelig forutberegnelig at kontrakten ville bli supplert med bakgrunnsretten, og oppsummerer dette slik:

81.      In short, it is my view that the principles laid down in Article 2 of Directive 2004/18 do not, as a general rule, preclude the inclusion in a public works contract of a clause which, in order to establish the temporal scope of a guarantee obligation on the part of the contractor and for matters on which that clause is silent, refers to the provisions of the national civil code. Those principles are not, however, compatible with an interpretation of that clause which, by extending the guarantee period beyond what was agreed by the parties, could not be foreseen by a reasonably well-informed and normally diligent contractor. It is for the referring court to determine whether that is the situation arising in this case.”

Dersom EU-domstolen følger utkastet fra generaladvokaten vil det grunnleggende prinsippet om forutberegnelighet få en helt ny og sentral plass ved tolkning av kontrakter inngått etter en offentlig anskaffelse. Særlig der kontrakt er inngått med en utenlandsk leverandør.

Vi må i Norge eventuelt legge om vår kontraktstradisjon ved å ha forholdsvis korte kontrakter og enten eksplisitt vise til eller implisitt legge til grunn at øvrige spørsmål vil bli regulert av bakgrunnsretten, og gå over til en angloamerikansk tradisjon hvor alle spørsmål reguleres i kontrakten selv.

Dette er bare et utkast fra en generaladvokat, og det gjenstår å se om EU-domstolen, forhåpentligvis etter å ha fått innspill om konsekvensene av en slik avgjørelse, avgjør saken på denne måten.