Fosen-saken: EFTA-domstolen presiserer vilkårene for positiv kontraktsinteresse

Av Siri Teigum, partner, Eivind J. Vesterkjær, partner og Wenche Sædal, senioradvokat, Advokatfirma Thommessen

EFTA-domstolen ga 1. august 2019 en ny rådgivende uttalelse i den såkalte Fosen-saken. EFTA-domstolen slår fast at EØS-regelverket for offentlige anskaffelser ikke gir tilbydere rett til erstatning for positiv kontraktsinteresse i anledning “enhver feil” oppdragsgiver gjør under konkurransen. Flere medier har hevdet at den nye uttalelsen avviker fra EFTA-domstolens første uttalelse i saken. Etter vårt skjønn er det vel så riktig å si at den nye uttalelsen presiserer vilkårene for positiv kontraktsinteresse.

Sakens bakgrunn

Fergeselskapet Fosen-Linjen har fremmet krav om erstatning mot kollektivtransportselskapet AtB grunnet feil begått av AtB i en konkurranse om fergetransport i Sør-Trøndelag. Saken skal behandles av Høyesterett senere i høst, og reiser prinsipielle spørsmål om omfanget av oppdragsgivers erstatningsansvar.

Den aktuelle konkurransen ble avholdt i 2013 og gjaldt fergestrekningen Brekstad – Valset i Sør-Trøndelag, for en periode på 10+2 år. Tildelingskriteriene var pris (50 %), miljø (25 %) og kvalitet (25 %). Norled vant konkurransen og ble tildelt kontrakten. Fosen-Linjen mente AtB ikke hadde adgang til å tildele Norled kontrakten, fordi de hadde oppgitt et urealistisk lavt drivstofforbruk i sitt tilbud, og AtBs evaluering av tildelingskriteriet “miljø” derfor var i strid med anskaffelsesregelverket.

Fosen-Linjen begjærte midlertidig forføyning for å få stanset kontraktsinngåelsen og fikk medhold i dette. Beslutningen resulterte i at AtB avlyste konkurransen.

Fosen-Linjen fremsatte deretter krav mot AtB om erstatning for den positive kontraktsinteressen (erstatning for fortjenestetap), subsidiært den negative kontraktsinteressen (erstatning for deltagerkostnader).

Fosen-Linjen tapte saken i tingretten og anket avgjørelsen til Frostating lagmannsrett. Lagmannsretten var enig i at AtB hadde begått vesentlige feil i konkurransen som ble avholdt i 2013. Fosen-Linjen fikk likevel ikke erstatning for positiv kontraktsinteresse fordi lagmannsretten ikke fant det bevist at Fosen-Linjen skulle ha blitt tildelt kontrakten (manglende årsakssammenheng). Fosen-Linjen ble imidlertid tilkjent negativ kontraktsinteresse (erstatning for kostnadene ved å delta i konkurransen) med totalt 1,5 millioner kroner.

Lagmannsrettens avgjørelse er anket til Høyesterett av begge parter.

Som ledd i saksbehandlingen har både lagmannsretten og Høyesterett innhentet rådgivende uttalelser fra EFTA-domstolen. Hensikten med slike rådgivende uttalelser, er å få avklart hvordan EFTA-domstolen tolker EØS-retten. EFTA-domstolen tar ikke stilling til tvisten mellom partene, men gir råd til den nasjonale domstolen om hvordan EØS-retten er å forstå. Domstoler som ber om råd, er ikke forpliktet til å følge rådet de får, men gjør vanligvis det.

Uttalelsene fra EFTA-domstolen og omstendighetene rundt uttalelsene, har vekket betydelig oppmerksomhet i inn- og utland.

EFTA-domstolens første uttalelse (Fosen-Linjen I)

I Norge har det tradisjonelt vært lagt til grunn at oppdragsgiver må ha begått en vesentlig feil for at en tilbyder skal få tilkjent erstatning for den positive kontraktsinteressen (erstatning for fortjenestetap), jf. Rt-2001-1062 (Nucleus). Vilkåret har vært antatt å være i samsvar med Norges EØS-rettslige forpliktelser, jf. Rt-2008-1705 (Trafikk og Anlegg). For negativ kontraktsinteresse (erstatning for deltagerkostnadene) har det derimot vært ansett tilstrekkelig at oppdragsgiver har begått en simpel feil.

Dette innebærer at terskelen for å få tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse tradisjonelt har vært betydelig høyere enn terskelen for å få tilkjent negativ kontraktsinteresse. Spørsmålet i Fosen-saken er om denne differensierte terskelen kan videreføres, eller om selv mindre feil oppdragsgiver gjør under konkurransen vil kunne gi tilbyderne rett til erstatning for positiv kontraktsinteresse på grunn av EØS-reglene.

Lagmannsretten ba da den behandlet saken i EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse. Ett av spørsmålene var hvorvidt Direktiv 89/665/EØF er til hinder for at erstatning i anskaffelsessaker, etter nasjonal rett, er betinget av at det foreligger vesentlig feil, hvor skyld hos oppdragsgiver inngår som et moment i en større helhetsvurdering. Spørsmålet knyttet seg ikke utelukkende til krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse, men var gjaldt erstatningsansvar generelt.

EFTA-domstolen avga rådgivende uttalelse 31. oktober 2017 og uttalte at erstatning “ikke er betinget av at det ved et brudd på en anskaffelsesrettslig regel foreligger skyld og en atferd som avviker markert fra forsvarlig handlemåte, at det foreligger en vesentlig feil eller at det er begått en vesentlig, grov og åpenbar feil. Et enkelt brudd på regelverket for offentlige anskaffelser er i seg selv nok til å utløse oppdragsgivers erstatningsansvar“, forutsatt at de øvrige vilkår for erstatning er oppfylt (dvs. økonomisk tap og årsakssammenheng mellom tapet og oppdragsgivers brudd).

Lagmannsretten tolket uttalelsen dithen at EFTA-domstolen mente at det ikke kunne oppstilles et vesentlighetskrav, verken for positiv eller negativ kontraktsinteresse, i motsetning til hva som tradisjonelt har blitt lagt til grunn i norsk rett.

Etter lagmannsrettens vurdering fremstod ikke den rådgivende uttalelsen som “klart riktig”, blant annet fordi den var vanskelig å forene med tidligere praksis fra EU-domstolen. Lagmannsretten valgte derfor å fravike uttalelsen, og opprettholdt den tradisjonelle norske læren – med krav til vesentlig feil – som grunnlag for å kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse (tapt fortjeneste).

EFTA-domstolens nye uttalelse (Fosen-Linjen II)

Lagmannsrettens beslutning om å fravike EFTA-domstolens rådgivende uttalelse har utløst debatt, både nasjonalt og internasjonalt. Grunnet uklarheten som oppstod i kjølvannet av lagmannsrettssaken, besluttet Høyesterett å be EFTA-domstolen om en ny rådgivende uttalelse, med sikte på å avklare hvorvidt “ethvert brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i seg selv er nok til at det foreligger ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse”.

Gitt det mer avgrensede spørsmålet, presiserte EFTA-domstolen i sin nye rådgivende uttalelse 1. august 2019, at EØS-retten ikke krever “at ethvert brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i seg selv er tilstrekkelig til å tilkjenne erstatning for tap av fortjeneste til personer som har blitt skadelidende som følge av en overtredelse” (vår understrekning).

EFTA-domstolens nye rådgivende uttalelse (Fosen-Linjen II) bekrefter følgelig at EØS-regelverket for offentlige anskaffelser (Direktiv  89/665/EØF) ikke krever at ethvert brudd på anskaffelsesregelverket i seg selv er tilstrekkelig for å utløse ansvar for positiv kontraktsinteresse.

Noen vil hevde at den nye uttalelsen avviker fra EFTA-domstolens første uttalelse i saken. Etter vårt skjønn er det vel så riktig å si at den andre uttalelsen presiserer regelen.

EFTA-domstolens uttalelse i Fosen-linjen I har vært gjenstand for mye kritikk. Den uklarheten som oppsto etter Fosen-Linjen I, synes etter vårt skjønn å skyldes kombinasjonen av to forhold. For det første stilte Frostating lagmannsrett EFTA-domstolen et uhensiktsmessig bredt spørsmål. For det andre avsto EFTA-domstolen fra å tolke og presisere den nasjonale domstolens spørsmål og gi et mer presist svar enn det var bedt om, slik EFTA-domstolen kunne gjort. Samspill mellom domstoler er krevende.

Uansett, gjennom Høyesteretts velvalgte presise spørsmål har EFTA-domstolen fått anledningen til å presisere rettstilstanden i Fosen-linjen II- og gjort det. EFTA-domstolens nye uttalelse er åpenbart riktig.

Den praktiske betydningen av EFTA-domstolens nye rådgivende uttalelse

Det gjenstår selvsagt å se hvordan Høyesterett vil tolke EFTA-domstolens rådgivende uttalelse, og ikke minst hvilken betydning den vil få for utfallet i Fosen-saken. Alt tyder imidlertid på at den tradisjonelle norske linjen, hvor det stilles krav til at oppdragsgiver har begått vesentlig feil for å få tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse, vil videreføres. For den negative kontraktsinteressen vil det derimot fortsatt være tilstrekkelig at oppdragsgiver har begått en simpel feil.