FSR – deltakelse i større europeiske anbudskonkurranser innebærer omfattende meldeplikter for norske leverandører

Av Haakon Rønn Stensæth, Senior Associate, Arne Torsten Andersen, Advokat/Partner og Beret Sundet, Advokat/Partner – alle BAHR

EU-forordningen Foreign Subsidies Regulation («FSR») trådte i kraft i fjor. Regelverket innebærer at det fra og med 12. oktober 2023 er meldeplikt ved deltakelse i større offentlige anskaffelser i EU med samlet kontraktsverdi på minst EUR 250 millioner. Etter å ha bistått aktører med slik melding ser vi nå at FSR innebærer at norske leverandører og underleverandører må være forberedt på å innrapportere omfattende informasjon dersom anskaffelsen er over terskelverdien. Ettersom manglende eller ufullstendig innrapportering kan medføre avvisning og bøter, bør leverandører være føre var og forberede seg godt dersom man planlegger å delta i anskaffelseskonkurranser som utløser krav om rapportering.

Formålet bak FSR er å hindre at subsidier fra land utenfor EU skal forrykke konkurransen i det indre markedet. Forordningen er ikke inntatt i EØS-avtalen og det er usikkert om den noen gang vil bli det. Dette innebærer for det første at norske offentlige anskaffelser ikke er omfattet av meldepliktregimet. På den annen side anses Norge som et tredjeland. Dette betyr at offentlige ytelser i Norge kan utløse meldeplikt i EU.

Det er to terskler for at deltakelse i en offentlig anskaffelse i EU utløser meldeplikt:

Den estimerte kontraktsverdien er på minst EUR 250 millioner, eller dersom det er tale om flere delkontrakter; at den totale verdien av alle delkontrakter er minst EUR 250 millioner, og leverandøren skal inngi tilbud på delkontrakter med samlet verdi på minst EUR 125 millioner.
Tilbyder (inkludert datterselskaper den kan utøve kontroll over, eierselskaper med kontroll, og viktige underleverandører) de siste tre årene har fått tildelt minst EUR 4 millioner i «finansielt bidrag» fra det offentlige. Verdien skal beregnes per tredjeland.

EU-kommisjonen har tidligere forventet at i underkant av 40 konkurranser pr. år vil ha så høy kontraktsverdi at de vil kunne utløse meldeplikt. Dersom terskel nr. 1 for kontraktsverdi er overskredet må leverandørene uansett (selv om terskel nr. 2 ikke er overskredet) inngi erklæring om at meldeplikt ikke foreligger. Dersom terskel nr. 2 også er overskredet, inntrer full meldeplikt. Per medio januar 2024 hadde EU-kommisjonen mottatt over 100 innrapporteringer (melding eller erklæring). EU-kommisjonen har tidligere uttalt at det inngis i snitt drøyt 4 tilbud per konkurranse i EU. Løypemeldingen fra EU-kommisjonen tyder dermed på at de foreløpig mottar litt flere innrapporteringer enn ventet – men det er uklart hvor mange meldinger de har mottatt, som jo er det mest interessante. Kommisjonen åpnet i februar sin første formelle etterforskning av en leverandør (et statlig-eid kinesisk selskap i en konkurranse om å levere togsett i Bulgaria).

FSR retter seg mot såkalte offentlige «finansielle bidrag» fra tredjeland utenfor EU. Begrepet favner svært vidt – det omfatter alle former for ytelser en leverandør mottar fra det offentlige, uavhengig av om det er på markedsvilkår eller ikke. Utover mer tradisjonelle bidrag som tilskudd, lån, garantier, omfatter begrepet skattefordeler og kontrakter om kjøp/salg av varer og tjenester (også dersom kontrakten er tildelt gjennom en offentlig anskaffelse). For kontrakter med det offentlige er det hele kontraktsverdien som teller med i beregningen av om terskelen er overskredet, hvilket grovt sett vil si at alle offentlige kontrakter i Norge med en kontraktsverdi på minst 45 MNOK utløser meldeplikt. Også finansielle bidrag som ikke mottas direkte fra myndighetene, men via statlig eide selskap eller private aktører som agerer på vegne av myndighetene, kan omfattes i visse tilfeller. Begrepet om «finansielle bidrag» omfatter altså langt mer enn det som omfattes av statsstøttereglene.

Det er heller ikke bare finansielle bidrag til selve leverandørselskapet som skal medregnes. Også bidrag til datterselskap som leverandøren har kontroll over; bidrag til selskap som har kontroll over leverandøren og bidrag til leverandørens viktigste underleverandører skal inkluderes. Ifølge FSR vil bidrag til underleverandører være omfattet dersom de skal levere minst 20 % av kontraktsverdien, eller sentrale elementer av ytelsen. Dette betyr at også underleverandører i mange tilfeller bør søke å avklare om de vil kunne omfattes av tilbyders rapporteringsforpliktelser.

Samlet sett, betyr dette at svært mange leverandører vil måtte inngi melding, dersom de skal inngi tilbud i europeiske anskaffelser av en viss størrelse eller være underleverandører i slike tilbud.

Selv om begrepet «finansielle bidrag» favner vidt, og at alle ytelser på markedsvilkår utgjør «finansielle bidrag», slipper leverandøren likevel å innrapportere alle finansielle bidrag i selve meldingen. For eksempel skal man ikke innrapportere kjøp/salg med det offentlige på markedsvilkår. Man kan dermed komme i den situasjonen at man har mottatt tilstrekkelige finansielle bidrag til å utløse meldeplikt, uten at noen av dem skal innrapporteres i selve meldingen.

Som nevnt plikter en leverandør som deltar i en konkurranse over terskelverdien å sende inn erklæring selv om leverandøren ikke er underlagt meldeplikt. Dette vil si at dersom man skal delta i en konkurranse med kontraktsverdi som er over terskelen, men ikke har mottatt finansielle bidrag på minst EUR 4 millioner, så er man uansett forpliktet til innrapportering. I denne erklæringen må man rapportere inn en oversikt over de finansielle bidrag man har mottatt. Man slipper altså ikke unna rapportering dersom kontraktsverdien først er stor nok – leverandøren har uansett en rapporteringsplikt.

Ansvaret for å sende inn melding ligger på leverandøren (selv om oppdragsgiver ikke opplyser om det), og melding/erklæring må sendes inn samtidig med tilbudet. Riset bak speilet ved manglende eller ufullstendig melding/erklæring er at leverandøren blir avvist fra konkurransen, og dessuten kan bli ilagt bøter på opptil 10 % av siste års omsetning. Ved manglende eller ufullstendig melding/erklæring skal imidlertid oppdragsgiver/EU-kommisjonen be om at leverandøren retter det som mangler innen ti arbeidsdager – leverandøren vil altså få en ny mulighet til å unngå avvisning/bøter.

FSR gir EU-kommisjonen kompetanse til å forby at nasjonale offentlige kontrakter tildeles leverandører som har mottatt konkurransevridende subsidier fra land utenfor EU så lenge disse virkningene ikke oppveies av andre, positive virkninger i tråd med EUs handelspolitiske målsetninger. Vi ser det som svært usannsynlig at norske leverandører faktisk vil rammes av slike forbud, ettersom Norge allerede har et regelverk for statsstøtte som er identisk med det som gjelder i EU, og som begrenser muligheten til å gi subsidier som kan vri konkurransen. For norske leverandører blir dermed rapporteringskravene i FSR mer en papirmølle man må gjennom, men som kan føre til svært uheldige konsekvenser dersom man ikke er godt nok forberedt. I og med at man er pålagt å sende inn erklæring dersom man ikke har mottatt finansielle bidrag som utløser meldeplikt, må selv leverandører som antar at de kun har mottatt mindre finansielle bidrag forberede seg på rapporteringsforpliktelsene for å unngå avvisning og bøter.

Vår erfaring med å bistå aktører med å kartlegge og inngi melding/erklæring ved deltakelse i konkurranser underlagt meldeplikt, viser at det er et omfattende arbeid som kreves for å skaffe seg oversikt over hvilke «finansielle bidrag» man har mottatt fra myndighetene. Vår klare anbefaling er derfor å være ute i god tid når man skal delta i europeiske konkurranser av en viss størrelse, det være seg som tilbyder eller som sentral underleverandør i et tilbud.