Gav info i forhandlinger om tilbud fra konkurrent; brøt ikke taushetsplikt

Under forhandlingene fortalte Avinor leverandøren som fikk kontrakten, at konkurrenten hadde tilbudt vederlagsfri lagring av materialer. Ettersom dette ikke var tema i konkurransen hadde leverandøren som vant, ikke kommet med tilbud om lagring. Da var det naturlig at Avinor opplyste denne leverandøren også om det, mente Kofa som avviste klagen på at dette var et brudd på taushetsplikten.

I Kofa-sak 2016/151 gjaldt det gjenoppbygging av Lønningen gård i regi av Avinor. En konkurranse med forhandling i to trinn for anskaffelse ble kunngjort i mai 2015. Gamle 3 Hus AS fikk ikke kontrakten, men hadde vunnet en konkurranse i 2012 om å demontere gården. Materialene som skulle benyttes i forbindelse med gjenoppbyggingen, var derfor lagret i lagerbygning til Gamle 3 Hus AS. Det var utgangspunktet for at Gamle 3 Hus AS nå sendte klage til Kofa på forhold knyttet til forhandlingene i 2015-anskaffelsen.

Gamle 3 Hus AS mente at Avinor bl.a. hadde brutt taushetsplikten om klagers tilbud og handlet i strid med likebehandlingsprinsippet ved å opplyse valgte leverandør om at klager hadde tilbudt vederlagsfri lagring av Lønningen gård, samt hvilken verdi dette hadde for innklagede. Uten disse opplysningene ville ikke valgte leverandør ha tilbudt å stå for den videre oppbevaringen av materialene, ifølge Gamle 3 Hus.

Ingen særskilt regel for taushetsplikt

Forsyningsforskriften del I inneholder ikke detaljerte krav til gjennomføringen av anskaffelsen utover de generelle kravene i loven § 5 og forskriften § 3-1, påpekte Kofa. Forsyningsforskriften del I inneholder ingen særskilt regel om taushetsplikt i forhandlingsfasen. Av forskriften § 3-2 (1) fremgår det likevel at “Oppdragsgiver og dennes ansatte plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til opplysninger om tekniske innretninger og fremgangsmåter eller drifts- og forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde”. – Ut fra kravene til likebehandling og god forretningsskikk vil det også være begrensninger på oppdragsgivers adgang til å gi opplysninger om innholdet i de øvrige deltageres tilbud eller opplysninger som kan stille noen leverandører bedre enn andre, slo Kofa fast, og fortsatte:

– I denne saken hadde oppdragsgiver i utgangspunktet ikke gjort lagring og håndtering av materialene til en del av konkurransen om gjenoppbyggingen av Lønningen gård. I lys av dette hadde valgte leverandør ingen oppfordring til å tilby lagring som en del av sitt tilbud. Tvert imot må det for valgte leverandør ha fremstått som at dette var noe det ikke kunne forhandles om. Når det i denne situasjonen ble gitt tilbud fra klager om vederlagsfri oppbevaring, er det naturlig at også valgte leverandør ble opplyst om muligheten for å forbedre tilbudet ved å tilby flytting og lagring av materialene. Disse opplysningene kan ikke anses som et “drifts- og forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde” jf. forskriften § 3-2 (1).

Kravet til likebehandling

Klager – Gamle 3 Hus AS – mente også at Avinor hadde brutt kravet til likebehandling i loven § 5 ved ikke å gjøre en prisreduksjon i tilbudet tilsvarende verdien av de kostnadene Avinor ellers ville hatt i forbindelse lagring og håndtering av materialene etter den eksisterende avtalen med klageren.

Kofa: – Som påpekt av innklagede tilbød imidlertid valgte leverandør å flytte materialene og selv stå for de videre oppbevaringskostnadene. Innklagede vurderte det derfor slik at det ikke ville påløpe leieutgifter av betydning dersom valgte leverandør ble tildelt kontrakten, og at tilbudene derfor var sammenlignbare uten at det ble gjort fratrekk i prisen på klagers tilbud. Nemnda kan ikke se at denne vurderingen var uforsvarlig eller på annet vis i strid med loven § 5. Den økonomiske betydningen av at det i ettertid viste seg å ta noe lenger tid enn først antatt å få flyttet materialene til valgte leverandørs lagerbygning ville uansett ikke hatt betydning for valg av leverandør.