God jul og godt nytt år – og gratulerer med jubileet, Kofa

(En Anbud365-kommentar) På vei inn i jule- og nyttårshøytiden siger det gjerne på noen formildende omstendigheter. I hvert fall etter at førjulstresset er over. Men noen formildende omstendigheter trengs neppe når Anbud365 skal mene noe på denne plass om Kofa. Selv om oppdragsgivere misbilliger å bli «tatt» og leverandører hyler over at oppdragsgivere ikke blir «tatt», står Kofa (Klagenemnda for offentlige anskaffelser) i dag fjellstøtt som orakel i dette fagområdet. Omdømmet er også meget godt, ifølge undersøkelser. Da er det bare å gratulere 20-årsjubilanten – hold frem som I stevner, het det vel en gang.

1. januar 2003 kom Klagenemnda for offentlige anskaffelser (Kofa) til verden. Fødselshjelper var professor Lasse Simonsen og det utvalget han ledet. Før Kofa satte i gang for 20 år siden om få dager, kunne man klage til domstolene eller til EFTAs overvåkingsorgan. Det både tok sin tid før en avgjørelse kom, og, ikke minst, det kostet. Behovet for et lavterskel-tilbud syntes åpenbart, og Kofa ble svaret.

Det heter om Oraklet i Delfi at det i sin tid ble betraktet som verdens sentrum. Det ble ofte rådspurt, spesielt av bystater som ville vite hvor nye kolonier skulle plasseres. Profetiene ble formidlet av en prestinne på en taburett. Det er ikke all verdens merkelig å sammenlikne Kofa med dette orakelet hvis vi avgrenser verden til offentlige anskaffelser. Da er kompetansen i sekretariatet og nemnda hva som danner bakgrunnen for profetiene, som avgjørelsene i en slik kontekst kan kalles.

Grobunn for læring

Den som har studert Kofas mange tusen avgjørelser i disse tjue årene bør ha blitt ledet på rett vei i spørsmålet om hvordan man skal håndtere anskaffelsesregelverkets mange mer kompliserte bestemmelser. Vi vil tro at innkjøpere med den slags kompetanse-bagasje bør stå solid, og advokater med Kofa-avgjørelser i bunn for sine konklusjoner, likeså. Kofa skulle ikke bare avgjøre, de skulle også gi grobunn for læring.  De har lykkes.

Nemnda er jo leverandørens beste venn. Dersom en oppdragsgiver forsøker seg på noe, kan Kofa bringes på banen. Ja, også om leverandører som taper konkurransen er sure og tiltror oppdragsgiver motiver eller en grad av kunnskapsløshet. De fleste oppdragsgivere i det offentlige er lydhøre for Kofa, selv om de nok i enkelte tilfelle ikke er enig i fortolkningene som legges i bunn. Men respekten er der. Med dette som utgangspunkt er det verd å hylle arbeidet Kofa-folket har nedlagt med å kutte saksbehandlingstidene. Bare i de aller færreste sakene vil det sterkt pressede domstolsystemet kunne konkurrere i tid med avgjørelser innen et par-tre måneder i de fleste saker. Gebyrsaker unntatt.

Av stor økonomisk verdi

At avgjørelsene kommer raskt, er en verdi i seg selv. Det stimulerer oppdragsgivere til å vente med å inngå kontrakt, og det bidrar til at leverandører som har klaget, ikke må vente altfor lenge på en avgjørelse. For begge parter handler det ofte om avklaringer av stor økonomisk verdi. I tillegg til at det i betydelig grad demper populistiske ytringer i retning av påstander om «sykdommen» byråkratitis.

Vi konstaterer at målet for saksbehandlingstid er i pakt med målene når 20 års merket rundes, og at balansen mellom regelbrudd og regeletterlevelse varierer fra år til annet. Likeledes at omfanget av gebyrsaker, dvs. saker der det foreligger påstand om ulovlig direkteanskaffelse, er på vei opp etter årene da myndighetene fant å frata Kofa muligheten til å ilegge gebyr. Dette er tidvis svært kompliserte saker og gebyrene som utmåles, kan tidvis beløpe seg til betydelige summer. Da tar saksbehandlingen tid, og køene blir lengre. Men Kofa jobber med saken.

Historien

I Kofas historie er det et par hendelser som det i etterpåklokskapens lys er verd å komme innom. Da EØS-avtalen kom for snart 30 år siden, kom EUs anskaffelsesregler med i bagasjen. Overgangen var stor fra de tidligere tiders systemer – med regler i forskrifter, i instrukser – eller ikke bestemte regler i det hele tatt. Nå skulle man følge prosedyrer i likhet med de fleste andre land i Europa, etablert som et verktøy for å komme korrupsjonen i sydlige deler av verdensdelen til livs.

Regjeringenes og Stortingets håndtering av disse utfordringer var å gjøre reglene til norsk lov og etablere et organ som kunne straffe dem som gjorde feil. Først mange år etterpå kom nåværende anskaffelsesdivisjon i DFØ (Direktoratet for forvaltning og økonomistyring) på banen med veiledninger, råd og hjelp. Ellers er det vel vanlig først å lære opp folk, for så å straffe dem som ikke tar lærdommen til seg. Skulle man kanskje vise EU at her på berget var det vilje til å etterleve EØS-avtalen?

Muligheten for gebyr

Noen år senere skulle erfaringer trekkes og et utvalg under ledelse av Fredrik Sejersted, dagens regjeringsadvokat, fant for et dusin års siden ut av muligheten til å ilegge gebyr skulle overføres til domstolene. Det synes regjering og storting var greit, og klagene på mulige ulovlige direkteanskaffelser sank som en sten etter å ha vokst til å bli et betydelig antall så lenge Kofa hadde denne muligheten. Man kan sikkert si at noen av disse klagene godt kunne fendres av uten at noen rettssikkerhet kom i fare. I domstolenes gebyrtid ble de ikke overbelastet med gebyrklager, for å si det i en svært dempet tone. Nå tar antallet seg opp igjen, etter at Kofa igjen fikk muligheten til å ilegge gebyr.

Ingen må tro at norske oppdragsgivere i offentlig sektor plutselig ble så å si stuerene når det gjaldt reglene for direkteanskaffelser og ikke gjorde noen snarveier lenger. Det var nok heller at domstolsbehandling av en klage ville koste så mye at en leverandør vanligvis ikke ville prøve seg. Bortsett fra noen ytterst få. Det var jo også snakk om omdømme i forhold til kommende og nåværende oppdragsgivere. Slik er det jo også med en Kofa-klage, men her er den enkelte omdømme-farens historie mye, mye kortere enn om saken ville vært for domstolene.

Lærdom, erfaring …

Myndighetene fikk med denne omrokeringen for en periode dokumentasjon på behovet for et lavpris-tilbud innenfor anskaffelsesområdet, og at domstolene ikke er svaret på det. Å skaffe seg dokumentasjon er noe man skal ha kred for.

Tidvis er det kommet innvendinger mot sammensetning av nemnda i Kofa. Her er det bare jurister/advokater, og noen har ment at så vel innkjøpere som leverandører bør ha sine representanter der. Disse synspunktene markeres ikke lenger med særlig styrke, og vi kan ikke se at erfaringen hittil peker i retning av at dette kravet står sterkere i dag. Og det er ikke få klagere som rådfører seg på en eller annen måte med juss-kompetanse i forbindelse med sin klage.

Utfordringer

I 2022 kom det imidlertid opp en sak som av den aktuelle oppdragsgiver ble ansett som så komplisert at ordningen med bare skriftlige innspill til Kofa ikke gjorde at saken ble godt nok belyst. Vi tror ikke dette alene er grunn til å endre ordningen slik at Kofa også kan innkalle vitner og partene i sakene. Dels blir da nemnda en domstol, dels tror vi ikke at det blant Kofas mange tusen saker er så mange av samme karakter.

Men i 2023 kommer det endrede krav når det gjelder miljøhensyn, «skal-krav». At Kofa ganske raskt vil bli kjent med en virkning av de nye reglene kan man vel garantere. Da reises et spørsmål om kompetanse. Jussen kan nok være rimelig klar, men utviklingen på det viktige og gigantiske området som begrepene «miljø» og «samfunnshensyn» for øvrig dekker, er formidabel. Ny kunnskap kommer stadig, og det har allerede vist seg at det finnes kommuner, i dette tilfellet Stavanger, som har utfordret Kofas kompetanse på området – en kompetanse som anses som nødvendig for å treffe riktige beslutninger. Vi er spent på hva Kofa bemerker i sin høringsuttalelse om de nye «skal-kravene» på miljøområdet.