Habilitet i anskaffelsesprosessen: et rettslig fenomen eller et aktuelt problem?

Av Wenche Sædal, partner (t.h.),  Espen Randen, advokatfullmektig og Susan Bahia Jensen, advokatfullmektig – alle Advokatfirmaet Thommessen

I anskaffelsesretten er det vesentlig at oppdragsgivere sikrer reell konkurranse mellom leverandørene og at de involverte er uten personlige interesser i saken. Men hvilke krav stiller anskaffelsesregelverket til habilitet, og hvordan kan habilitetsutfordringer håndteres i praksis?

En rekke nyhetssaker har den siste tiden hatt fokus på habilitetsreglene innen forvaltningsretten. Habilitet er en vel så relevant problemstilling i forbindelse med offentlige anskaffelser.

I denne artikkelen gir vi en kort oversikt over de mest sentrale habilitetsreglene i forvaltningsloven og forholdet til habilitetsreglene i anskaffelsesregelverket. Vi vil også foreslå ulike tiltak som oppdragsgivere kan iverksette for å sikre at inhabilitet avdekkes og håndteres på en god måte.

Både private og offentlige oppdragsgivere er underlagt habilitetsreglene

Det følger av anskaffelsesloven § 1 at loven skal bidra til at det offentlige opptrer med integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte. At oppdragsgivere behandler leverandørene likt og gjennomfører en reell konkurranse er sentrale forutsetninger for å sikre dette formålet. Det er derfor viktig at personer som opptrer på vegne av oppdragsgiver ikke har en slik tilknytning til leverandørene at det kan sås tvil om anskaffelsen er basert på objektive hensyn.

Dette er grunnen til at anskaffelsesforskriften § 7-5 fastsetter at reglene om habilitet i forvaltningsloven §§ 6–10 også gjelder for gjennomføringen av offentlige anskaffelser. Tilsvarende regler følger av forsyningsforskriften § 7-4 og konsesjonskontraktforskriften § 7-3. Oppdragsgiveren skal etter nevnte bestemmelser treffe egnede tiltak for å forebygge, identifisere og avhjelpe tilfeller av inhabilitet.

Habilitetsreglene i forvaltningsloven gjelder for de som opptrer på vegne av et forvaltningsorgan og enhver annen som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, se forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav d, jf. § 10. Det vil si både ansatte, uavhengig av stillingsnivå, og innleide konsulenter.

For oppdragsgivere som ikke er omfattet av forvaltningsloven, følger det av ovennevnte bestemmelser i henholdsvis anskaffelsesforskriften, forsyningsforskriften og konsesjonskontraktforskriften, at habilitetsreglene i forvaltningsloven likevel kommer til anvendelse når oppdragsgivere gjennomfører anskaffelser. Habilitetsreglene er følgelig gitt et utvidet anvendelsesområde på anskaffelsesfeltet.

Personell hos leverandører faller utenfor habilitetsreglenes virkeområde, men det foreligger regler om såkalt rådgiverinhabilitet, se anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav d, forsyningsforskriften § 20-20 første ledd bokstav c og konsesjonskontraktforskriften § 11-2 første ledd bokstav c.

Habilitetsreglenes betydning i anskaffelsesprosessen

Habilitetsreglene slår inn med ulik kraft avhengig av hvor man befinner seg i anskaffelsesprosessen. Reglene har størst betydning ved utforming av konkurransedokumenter, og ved behandling av forespørsler om deltagelse og tilbud. Reglene har noe mindre betydning ved innledende kartlegging og dialog med markedet, forut for oppstarten av den formelle anskaffelsesprosessen.

For å unngå å så tvil om oppdragsgivers integritet, er det likevel viktig at alle som deltar i planleggingen eller gjennomføringen av en offentlig anskaffelse vurderer sin egen habilitet, og at vurderingene som foretas av den enkelte dokumenteres og arkiveres. 

Automatiske inhabilitetsgrunner og inhabilitet etter en skjønnsmessig vurdering

Etter forvaltningsloven § 6 første ledd vil visse forhold automatisk medføre inhabilitet. Eksempler på slike automatiske inhabilitetsgrunner er at personen har en tilknytning til en part i saken gjennom (i) nært slektskap (ii), ekteskap eller forlovelse (iii) eller har en ledende stilling i, eller er medlem av styret eller bedriftsforsamling, for et selskap som er part i saken.

Ettersom leverandørene sjeldent er privatpersoner, og det dermed er selskapet som sådan som er part i saken, er det først og fremst sistnevnte alternativ som er aktuell ved anskaffelser. Inhabilitet grunnet forretningsmessige relasjoner er en særlig praktisk problemstilling for fjernvarmeselskap, nettselskap mv. hvor det er forholdsvis vanlig at oppdragsgiver mottar tilbud fra selskap i samme konsern.

Etter forvaltningsloven § 6 annet ledd kan inhabilitet også oppstå dersom det foreligger andre “særegne forhold” som er “egnet til” å svekke tilliten til [vedkommendes] upartiskhet”. Etter bestemmelsens ordlyd er et relevant moment i vurderingen om avgjørelse i saken kan medføre en “særlig fordel, tap eller ulempe” for “[vedkommende] selv” eller noen som vedkommende har “nær personlig tilknytning til”. Fordelene eller ulempene kan være av økonomisk, faglig, ideell eller prestisjemessig art. Ordlyden “egnet til” viser at det avgjørende er hvordan forholdet oppfattes utad.

En slik fordel vil for eksempel kunne foreligge dersom personen som opptrer på vegne av oppdragsgiver eier aksjer i et selskap som deltar i konkurransen. Tilsvarende gjelder dersom en nærstående, eksempelvis en ektefelle, har slike aksjer. Eierforhold vil medføre inhabilitet med mindre det dreier seg om “en meget beskjeden aksjepost både i verdi og i forhold til antall aksjer i selskapet”, jf.  tolkningsuttalelse fra lovavdelingen i JDLOV-2009-7092. Andre finansielle instrumenter behandles på samme måte, uavhengig av om de er indirekte eid gjennom et investerings- eller holdingselskap. Reglene om innsideinformasjon i verdipapirhandelloven kan også være aktuelle i denne forbindelse.

Habilitetsreglene i anskaffelsesretten er strenge

Høyesterett har lagt til grunn at inhabilitet lettere oppstår i en konkurransesituasjon enn i tilfeller hvor det ikke er andre aktører involvert, jf. Rt. 1998 s. 1398 (Torghatten). Dette fordi prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og konkurranse står i en særlig viktig posisjon, jf.  anskaffelsesloven § 4. Justisdepartementets lovavdeling har tidligere lagt til grunn at tildeling av kontrakt til et selskap vil kunne medføre en særlig fordel for ansatte, i form av økt renommé, lønnsøkning og lignende, se Lovavdelingens uttalelser i sakene JDLOV-2001-9733 og JDLOV-2010-5761.

Nære personlige relasjoner, slik som nært vennskap, vil også kunne medføre inhabilitet. Et slikt eksempel finner man i KOFA-sak 2018/76 hvor nemnda konkluderte med at oppdragsgivers innleide prosjektleder – som var tidligere kollega og forlover for daglig leder og hovedaksjonær hos leverandøren som ble tildelt kontrakten – var inhabil. Det hadde også vært en rekke medieoppslag i tilknytning til saken.

I motsatt retning har KOFA lagt til grunn at rene profesjonelle forhold ikke gir grunnlag for å konstatere en “nær eller personlig tilknytning”, jf. sak 2021/2060 (Eksplosivhund), premiss 32.

Rettslige virkninger av inhabilitet

Det er i stor grad den enkelte som opptrer på oppdragsgivers vegne som har ansvar å avklare egen habilitet og om nødvendig trekke seg fra anskaffelsesprosessen. Dersom det avdekkes at det foreligger inhabilitet som ikke har blitt avhjulpet med konkrete tiltak, vil dette i ytterste konsekvens kunne lede til avvisning av leverandøren som har utløst inhabiliteten, se eksempelvis anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav c. Oppdragsgiver kan likevel unnlate å avvise en leverandør etter § 24 når “allmenne hensyn” gjør det nødvendig å inngå kontrakten, se bestemmelsens fjerde ledd.

I enkelte tilfeller vil heller ikke avvisning av en leverandør være tilstrekkelig for å avhjelpe inhabiliteten, slik at konkurransen må avlyses. Særlig hvis dette oppdages sent, vil avlysning ofte være en uønsket situasjon for begge parter, som gjerne har nedlagt betydelig arbeid i konkurransen.

Preventive tiltak for å unngå at habilitetsspørsmål blir et avvisningsgrunnlag

For å redusere konsekvensene av eventuell inhabilitet er det viktig at oppdragsgiver tidligst mulig treffer “egnede tiltak” for å “forebygge, identifisere og avhjelpe” tilfeller av inhabilitet, jf. § 7-5 annet ledd. Hvilke tiltak som er “egnet” er avhengig av virksomheten som sådan og viktigheten av at de aktuelle deltakerne deltar i anskaffelsesprosessen.Eksempler på tiltak kan være å:

• Sørge for god opplæring i habilitetsreglene, både av ansatte og innleide konsulenter.

• Benytte habilitetsskjema som alle involverte fyller ut med vurdering av egen habilitet. Eventuelle oppfølgende vurderinger knyttet til habiliteten bør dokumenteres.

• Bytte personell og eventuelle underordnede som kan bringe uavhengigheten til oppdragsgiveren eller anskaffelsesprosessen i fare, jf. forvaltningsloven § 6 tredje ledd.

• Offentliggjøre hvilke personer som skal delta i anskaffelsesprosessen på vegne av oppdragsgiver så tidlig som mulig, slik at tilbyderne har anledning til å fremsette eventuelle inhabilitetsinnsigelser. Dette må vurderes konkret i lys av risikoen for påvirkning på evalueringen eller andre uheldige utslag.