Høyesterett spør: Gir ethvert regelbrudd grunnlag for erstatning?

Høyesterett spør i brev til EFTA-domstolen om det er slik at ethvert brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i seg selv er nok til at det foreligger ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse. I en tidligere uttalelse fra EFTA-domstolen er det, ifølge Høyesterett, uklart om domstolens svar imidlertid gjelder uansett hvilket erstatningskrav som fremmes. Det dreier seg om den såkalte Fosenlinjen-saken, som for tiden står for Høyesterett. For innkjøpere er spørsmålet om det trengs vesentlig feil eller bare en feil for at en leverandør kan kreve erstatning.

Bakgrunnen for saken er at Fosen-Linjen (tilbyder) i februar 2014 tok ut stevning mot AtB (oppdragsgiver). I saken er det krevd erstatning for den nettofortjeneste Fosen-Linjen påstår at det ville ha oppnådd dersom selskapet hadde gjennomført kontrakten om drift av fergesambandet for årene 2016 – 2026. Prinsipalt krever selskapet erstattet den positive kontraktsinteresse, subsidiært erstatning for den negative kontraktsinteresse.

Da saken var i Frostating lagmannsrett, bad retten om en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen om hvilke krav håndhevelsesdirektivet stiller til nasjonal rett på dette punktet. I dom 31. oktober 2017 uttalte EFTA-domstolen seg om hvilke krav bestemmelsen stiller til ansvarsgrunnlag for oppdragsgivers erstatningsansvar. Uttalelsen etterlater uklarheter som foranlediger at Høyesterett velger å forelegge saken for EFTA-domstolen på nytt, skriver Høyesterett, som overfor EFTA-domstolen reiser dette spørsmålet:

Spørsmål til EFTA-domstolen

– Krever håndhevelsesdirektivet at ethvert brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i seg selv er nok til at det foreligger ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse?

I EFTA-domstolens svar på lagmannsrettens spørsmål uttaler domstolen seg om direktivets krav til ansvarsnorm. I begrunnelsen og slutningen skilles det ikke mellom negativ og positiv kontraktsinteresse. Dette ble heller ikke gjort i spørsmålsstillingen fra lagmannsretten. Ut fra sammenhengen i uttalelsen forstås svaret slik at det også gjelder ved krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Uansett erstatningskrav?

Det er uklart om EFTA-domstolens uttalelse skal forstås slik at domstolen uttaler seg om kravene til ansvarsgrunnlag ved erstatning for positiv kontraktsinteresse. Domstolens svar synes å gjelde uansett hvilket erstatningskrav som fremmes, fremholder Høyesterett i sin anmodning til EFTA-domstolen.

Lagmannsretten oppfattet EFTA-domstolens uttalelse slik at ethvert brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i seg selv er nok til at det foreligger ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse. Den kom likevel til at erstatning for positiv kontraktsinteresse forutsetter at det må foreligge en vesentlig feil, slik Høyesterett la til grunn i Rt-2001-1062 (Nucleus).

Vesentlig feil

I Nucleus-dommen ble det lagt til grunn at EØS-retten ikke legger nærmere føringer på de nasjonale vilkårene for ansvarsgrunnlag ved krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse. Slik erstatning gjelder tap av rimelig forventet fortjeneste. Høyesterett oppstilte et krav om at det må foreligge en vesentlig feil, og at det må være klar sannsynlighetsovervekt for at saksøker skulle ha blitt tildelt kontrakten dersom anskaffelsesregelverket hadde blitt fulgt. Også i 2008 forutsatte Høyesterett at EØS-retten ikke stiller nærmere krav til erstatningsansvarets innhold på dette punktet, og det ble lagt til grunn at vilkårene oppstilt i Nucleus-dommen tilfredsstilte EØS-rettens krav til effektive sanksjoner.

Denne forståelsen av EØS-retten har også blitt lagt til grunn av lovgiver ved endringer i anskaffelsesregelverket. Lovgiver har forutsatt at erstatningskrav for positiv kontraktsinteresse er betinget av at vilkårene oppstilt i Nucleus-dommen er oppfylt.

Klargjøring og utdyping

Ut fra ønsket om dialog mellom EFTA-domstolen og de nasjonale domstoler ber Høyesterett derfor om en klargjøring og utdypning, eventuelt en revurdering, av hvilke krav håndhevelsesdirektivet stiller til ansvarsgrunnlaget ved erstatning for positiv kontraktsinteresse. At lagmannsretten allerede har fraveket EFTA-domstolens tidligere uttalelse i saken, forsterker behovet for slik dialog og ytterligere avklaring, understreker Høyesterett.