Av Peder Lommerud Jørgensen, advokatfullmektig, KPMG Law Advokatfirma
Tilbuds- og leveringsplikt, prisinstruks og skjult vekting av underkriterier som virkemidler mot taktisk prising.
Utgangspunktet for gode innkjøp er at oppdragsgivere velger tilbudet med det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet. Likevel mottar oppdragsgivere noen ganger tilbud som i evalueringen fremstår som de beste, men hvor tilbydere i realiteten utnytter svakheter i konkurransegrunnlaget. Taktisk prising kan resultere i dårligere vilkår for oppdragsgivere og føre til et høyt konfliktnivå med leverandøren under kontraktsgjennomføringen. I det følgende presenteres noen enkle tiltak som oppdragsgivere kan vurdere i sine anskaffelser for å forhindre taktisk prising. Disse tiltakene er spesielt relevante for kjøp av tjenester, slik som rammeavtaler om konsulenttjenester. Tiltakene kan like fullt ha et bredere anvendelsesområde.
Hva innebærer taktisk prising?
Taktisk prising refererer til situasjoner hvor en tilbyder bevist utnytter svakheter i konkurransegrunnlaget ved prissetting av tilbudet, enten for å oppnå en lavere evalueringssum, maksimere profitt, eller begge deler. Et vanlig eksempel er unormalt lave eller høye enhetspriser. I denne sammenheng skilles det fra situasjoner hvor tilbydere av strategiske årsaker tilbyr et generelt lavt prisnivå, for eksempel når oppdragsgiver er en så viktig referansekunde at fortjenestemarginen blir underordnet. Videre avgrenses det mot problematikk knyttet til statsstøtte og andre grunner til anvendelse av bestemmelsen om unormalt lavt tilbud, jf. forskrift om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften) § 24-9.
Svakheter som typisk kan utnyttes inkluderer uhensiktsmessig vekting av enhetspriser, manglende regulering av tilbuds- og leveringsplikt i avtalene, samt utilstrekkelig sanksjonering av mislighold. Årsaken til slike svakheter i anskaffelsesdokumentene kan være sammensatt. Oppdragsgivere kan mangle datagrunnlag og innsikt i eget forbruk, ha begrenset forståelse av den aktuelle bransjen, og stå under tidspress slik at kontraktsbestemmelsene ikke er optimalt tilpasset den spesifikke tjenesten. Leverandører med bedre forståelse av behovet, eller som ser muligheter for å unnlate å levere elementer av tjenesten uten nærliggende risiko for sanksjoner, kan derfor bli fristet til taktisk prising.
Kontraktsreguleringer
Det første tiltaket er å sikre forutsetningene for ønsket oppfyllelse og passende sanksjonering ved brudd. Dette oppnås gjennom hensiktsmessig kontraktsregulering. En vanlig utfordring i konkurranser som utsettes for taktisk prising, er at kontrakten ikke gir oppdragsgiver muligheter til å håndheve tjenesteleveransen slik den er skissert i konkurransegrunnlaget. Leverandøren løper da liten risiko ved å prise taktisk.
Oppdragsgiver bør først vurdere om det skal være tilbuds- og leveringsplikt ved avrop på rammeavtalen. Både i rammeavtaler med én leverandør og ved gjenåpning av rammeavtaler med flere leverandører, er det relevant å presisere hvorvidt leverandøren må akseptere avrop fra oppdragsgiver eller inngi tilbud ved gjenåpning av konkurransen. Hvis leverandørene ikke har en slik tilbudsplikt, står de fritt til å avslå avrop som ikke er i samsvar med deres taktisk prisede vilkår.
Videre bør det vurderes om oppdragsgiver ved avrop skal kunne instruere leverandøren til å levere tjenesten på en bestemt måte. I de fleste rammeavtaler for konsulenttjenester er det normalt flere ressurskategorier med tilhørende enhetspriser, vanligvis differensiert etter senioritet eller stilling. Hvis leverandøren står fritt til å velge hvilke ressurskategorier som skal utføre tjenesten, kan det antas at ressurskategoriene med høyest fortjenestemargin blir benyttet. Dette gir særlig uheldige utslag der enkelte enhetspriser er taktisk priset unormalt lavt eller høyt. Regulering av oppdragsgivers rett til å bestemme hvilke ressurskategorier som benyttes ved avrop vil ha en preventiv effekt mot slik taktisk prising. Dersom leverandøren likevel priser taktisk kan oppdragsgiver bestemme at de rimeligste ressurskategoriene skal benyttes. I forlengelsen av dette er det viktig at forskjellen mellom ressurskategoriene defineres klart og presist, for å hindre at leverandøren utnytter uklare skiller på en tilsvarende måte.
Avslutningsvis må oppdragsgiver sikre adekvat sanksjonering, slik at leverandørene ikke spekulerer i å bryte ovennevnte kontraktsreguleringer. Det er generelt høy terskel for å heve rammeavtaler, både juridisk og praktisk. Sanksjoner som dagmulkter og lignende konvensjonalbøter gir oppdragsgiver et enklere verktøy for å håndheve rettmessig leveranse fra leverandørene, og bør derfor inkluderes i avtalen.
Prisinstrukser
Det andre tiltaket er å fastsette tilpassede prisinstrukser i konkurransegrunnlaget for anskaffelsen. Formålet med slike instrukser er å forhindre taktisk prising, alternativt gi oppdragsgiver en avvisningsrett dersom tilbudet likevel ikke overholder instruksen. Klagenemnda for offentlige anskaffelser (Klagenemnda) har behandlet flere saker om dette tema.
I sak 2011/265 hadde innklagede angitt at prisen på enhetsprisene skulle “gjenspeile de faktiske kostnadene“. Klagenemda kom til at innklagede korrekt avviste leverandøren som hadde priset flere enhetspriser til kr. 1. Slike forbud mot taktisk prising vil være egnet til å forhindre de klare tilfellene, men vil neppe favne om mer tilslørte forsøk.
I sak 2022/1324 hadde innklagede valgt en lignende tilnærming. I konkurransen fremgikk følgende prisinstruks: “pris for prosjektleder og arbeidende formann skal minimum være tilsvarende pris for fagarbeider“. Formålet med instruksen var å sikre at de antatt dyrere ressurskategoriene, som var lavere vektet i evalueringen, faktisk ble brukt ved gjennomføring av kontrakten. Klagenemda uttalte at oppdragsgiver i utgangspunktet ikke kan benytte tildelingskriterier som har en konkurransevridende effekt, men at dette ikke er til hinder for å benytte kriterier som ivaretar saklig behov, uavhengig av om leverandørene har ulike forutsetninger for å levere et optimalt tilbud. Prisinstruksen ble ansett lovlig da den ivaretok et saklig behov. En slik tilnærming krever tilstrekkelig bransjeerfaring og kunnskap om effekten av instruksen for å treffe presist.
Skjult vekting av underkriterier
Det tredje tiltaket innebærer bruk av skjult vekting av underkriterier ved gjennomføring av anskaffelsen. Teoretisk sett gir en forutsigbar anskaffelsesprosess det beste grunnlaget for å få inn gunstige pristilbud, noe som vil gi de beste prisene ved gjennomføring av kontrakten. Oppdragsgiver har derfor insentiver til å angi et så korrekt som mulig fremtidig forbruk og vekte deretter. Ved anskaffelse av rammeavtale om konsulenttjenester er det vanlig å oppgi hvilken vekt de ulike ressurskategoriene vil ha i evalueringen av tildelingskriteriet pris. I motsatt fall vil kategoriene som oftest vektes likt. Dersom vektingen ikke reflekterer det faktiske fremtidige forbruket, åpner dette for at leverandøren kan utnytte vektingen gjennom taktisk prising.
Oppdragsgivere kan ha begrenset datagrunnlag for å estimere fremtidig forbruk. Behovene kan variere fra år til år, og markedsutviklingen kan være vanskelig å forutsi. Flere oppdragsgivere møter derfor på utfordringer når ressurskategoriene skal vektes innbyrdes. Med uforutsigbare fremtidige behov vil det være fordelaktig for oppdragsgiver at prisene reflekterer det normale prisnivået i markedet – altså at billige tjenester er billigst, og kostbare tjenester dyrest. For å fremme dette kan oppdragsgiver unnlate å oppgi vekting av enhetsprisene i anskaffelsesdokumentene, noe som tvinger leverandørene til å sette prisene uten kjennskap til vektingen. Ved taktisk prising påtar leverandøren seg da betydelig større risiko for uønsket utslag i både evalueringen av tilbudet og gjennomføringen av avtalen. Det er sannsynlig at leverandøren da vil basere sine priser på markedspriser for å sikre konkurransedyktighet og lønnsomhet.
Oppdragsgiver må utvise forsiktighet ved bruk av tiltaket. Bruken forutsetter at ingen leverandører får en urimelig konkurransefordel, for eksempel ved at oppdragsgiver kun benytter vekting basert på historiske forbruksanalyser som eksisterende leverandører har tilgang til. Oppdragsgiver kan da ha en plikt til å utjevne denne konkurransefordelen ved å gi alle tilbydere lik informasjon, jf. anskaffelsesforskriften § 12-2.
Tildelingskriterienes relative vekt skal som hovedregel angis i anskaffelsesdokumentene, jf. anskaffelsesforskriften § 18-1 (6). Det finnes imidlertid ingen tilsvarende forskriftsbestemmelse for vekting av underkriterier. Tidspunktet for når underkriteriene skal vektes, må derfor vurderes ut fra de grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling i anskaffelsesloven § 4. Spørsmålet har vært diskutert i EU-domstolen over lengre tid. I sak C331/04 (ATI) fastsatte EU-domstolen følgende tre vilkår (ATI-vilkårene), som alle må være oppfylte for at underkriteriene kan vektes etter tilbudsfristen;
– ikke ændrer kriterierne for tildelingen af kontrakten, således som disse er fastlagt i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgørelsen
– ikke indeholder forhold, som, hvis de havde været kendt på tidspunktet for forberedelsen af buddene, kunne have haft indflydelse på denne forberedelse
– ikke blev vedtaget under hensyntagen til forhold, som kan virke diskriminerende over for en af de bydende.
Det andre ATI-vilkåret er i denne sammenheng spesielt relevant med tanke på å unngå forhold som kan påvirke tilbudsinnleveringen. Selv om ATI-vilkårene fortsatt gjelder, har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn ved etterfølgende presiseringer av underkriteriene og evalueringsmetoden, jf. EU-domstolens avgjørelser C-252/10 (Evropaïki Dynamiki) og C-6/15 (TNS Dimarso).
Klagenemnda har også belyst problemstillingen i flere saker. I sak 2018/80 hadde innklagede angitt flere prisposter uten å angi innbyrdes vekt i konkurransegrunnlaget. I evalueringen ble to av prispostene vektet med 95 %, og de øvrige med 1 % hver. Klagenemnda kom i sin avgjørelse til at det faktum at vektingen først var gjort i evalueringen isolert sett ikke utgjorde brudd på anskaffelsesregelverket. At den etterfølgende vektingen av pris var uventet for tilbyderne, medførte imidlertid at Klagenemnda fant at vektingen påvirket tilbudsinnleveringen, og følgelig var i strid med det andre ATI-vilkåret.
I nylig avgjorte sak 2024/404 inntok oppdragsgiver flere tiltak for å motvirke taktisk prising. Blant annet ble det gitt en prisinstruks om at leverandørene maksimalt kunne tilby 30 % påslag på det enkelte produkt, og det ble presisert at unormalt lave innkjøpspriser kunne medføre avvisning. Klagen dreide seg imidlertid om at oppdragsgiver hadde vektet underkriteriene timepris og produktpris likt, til tross for at konkurransegrunnlaget kunne tolkes slik at timepris kun utgjorde 0,5 % av evalueringen av priskriteriet. Flertallet i Klagenemda vurderte dette blant annet opp mot ATI-vilkårene, og kom til at vektingen av underkriteriet, sett i sammenheng øvrige deler av anskaffelsesdokumentene, ikke kunne anses upåregnelig for leverandørene. Mindretallet vurderte ikke ATI-vilkårene, da innklagede ble gitt medhold i sin prinsipale anførsel, men bemerket avslutningsvis at bruken av selve underkriteriene var ulovlig ettersom disse først ble kjent for tilbyderne etter tilbudsfristen, jf. C-252/10 (Evropaïki Dynamiki).
Dersom tiltaket skal benyttes, anbefales det at oppdragsgiver bestemmer vektingen internt før tilbudsfristen og dokumenterer dette i anskaffelsesprotokollen. Den skjulte vektingen vil da ikke bryte likebehandlingsprinsippet. Oppdragsgiver unngår også problemer knyttet til tidspunktet for vektingen, idet rammene for dette fortsatt er noe uklare ut fra rettspraksis. Oppdragsgiver må fremdeles etter beste evne vekte underkriteriene basert på deres kunnskap om forventet fremtidig forbruk og bransjepraksis, for å unngå vilkårlig vekting. Det anbefales at oppdragsgiver opplyser i konkurransegrunnlaget at underkriteriene vil vektes som angitt i anskaffelsesprotokollen, som holdes skjult for leverandørene. Dette sikrer noe forutsigbarhet for leverandørene og gjør de klar over at det ikke nødvendigvis er gjennomsnittsprisen som vil legges til grunn ved evalueringen. Dersom det er store forskjeller i hvordan ressurskategoriene vektes, eller hvis vektingen fremstår uventet eller upåregnelig, bør ytterligere holdepunkter for vektingen gis i konkurransegrunnlaget, eksempelvis ved å angi prioritet.
Bli den første til å kommentere på "Hvordan forhindre taktisk prising?"