Hvordan kan oppdragsgiver sikre «riktige» priser for både oppdragsgiver og leverandør?

Av Tine Sæbø, jurist/senior manager og Marte J. Røkke, jurist/rådgiver – begge Inventura

Som rådgivere for mange offentlige oppdragsgivere har vi den siste tiden mottatt en rekke forespørsler om prisjustering fra leverandører i eksisterende kontrakter. I tillegg opplever vi stadig oftere tilbud med forbehold knyttet til pris. Dagens verdensbilde preges av stadig stigende inflasjon, Covid, krig i Europa og et vaklende energimarked – dette er forhold som gjør det vanskelig for leverandører å gi forpliktende priser frem i tid. Lite tyder på at den generelle usikkerheten vil flate ut med det første.

Hva gjelder tilbud med forbehold knyttet til pris, vil disse som den klare hovedregel måtte avvises grunnet vesentlige avvik. Dette gjelder også «gode» tilbud, med «forståelige» forbehold. I enkelte situasjoner er det nesten mer bemerkelsesverdig at en leverandør våger å levere et tilbud er uten forbehold knyttet til pris. Det er også grunn til å anta at enkelte leverandører avstår fra å levere tilbud.  

Der det er inngått en kontrakt, for eksempel basert på en NS-standard, er det som regel begrenset hvilke prisjusteringer en leverandør kan kreve, og når dette kan kreves. Oppdragsgiver har også et begrenset spillrom. Selv der en oppdragsgiver ønsker å ta ansvar ved å følge oppfordringen fra næringsministeren om å vurdere prisjusteringer, vil endringer i prisene i inngåtte kontrakter fort anses som en vesentlig endring av kontrakten, og dermed være i strid med anskaffelsesregelverket. Oppdragsgivere står da i en særlig vanskelig situasjon her – ved å enten å måtte bryte anskaffelsesregelverket, eller være vitne til at en leverandør i verste fall ikke overlever grunnet en kontrakt med det offentlige.

Også nyere praksis fra domstolene viser at det er lite rom for prisjustering, selv om kravet er grunnet i uforutsigbare forhold for leverandørene. Dette kommer eksempelvis frem i LB-2022-39472. I denne saken var hovedspørsmålet om totalentreprenøren hadde krav på fristforlengelse og ekstra betaling for forseringskostnader, som følge av koronapandemien. Lagmannsretten kom til at NS 8407 punkt 33.3 uttømmende regulerer krav om fristforlengelse i en force majeure-situasjon, og kravet kunne ikke hjemles i denne bestemmelsen. Krav om fristforlengelse, som er en forutsetning for krav om forseringskostnader, kunne heller ikke forankres i NS 8407 punkt 15.2. Det konkluderes med at: «Merkostnader som følge av forlenget byggetid på grunn av myndighetspålegg (gjennom lov, forskrift og vedtak) som karantene, stenging av skole/barnehage og annet kan totalentreprenøren etter lagmannsrettens syn ikke kreve vederlagsjustering for».

Situasjonen for allerede inngåtte kontrakter er dermed relativt forutsigbar, og det vil etter vår mening vanskelig la seg gjøre å innfortolke noe annet enn det som står i kontrakten.

Ulempene og de eventuelle ringvirkningene av dette er at leverandører i tilbudsfasen enten må prise inn en større risiko i sine tilbudspriser, eller ta en betydelig risiko i kontraktsgjennomføringen ved ikke å ta høyde for usikkerhetene i verdensmarkedet ved prissettingen. Dette gagner verken oppdragsgiver, eller leverandører. I enkelte konkurranser kan en sitte igjen med det inntrykket at det er de mest risikovillige leverandørene som vinner, ikke de som har den beste forståelsen av prisbildet og dermed leverer de «riktigste» tilbudene. Forenklet kan en altså si at de leverandørene som priser seg riktigst i henhold til usikkerheten i markedet, blir mindre konkurransedyktige enn dem som lukker øynene og håper på det beste.

Selv om det er begrensede muligheter for prisjustering, er det likevel viktig at oppdragsgivere undersøker og benytter det handlingsrommet som finnes i den aktuelle kontrakten. Dette ble grundig redegjort for i Malene Reinertsen sin artikkel på Anbud365 av 9. november.

Hva kan så en offentlig oppdragsgiver gjøre for å avhjelpe disse situasjonene før en kontrakt inngås? Kan kontraktene rigges på en annen måte, som tillater en bedre løsning for begge parter?

Her følger våre tips for hvordan oppdragsgiver kan få til en god anskaffelsesprosess. Tipsene legger opp til å sikre konkurranse om pris, uten at leverandører må øke prisene uforholdsmessig for å dekke elementet av usikkerhet eller ta en uforsvarlig risiko:

1. Sett deg godt inn i det bestemte leverandørmarkedet – hva er risikoen og utviklingen her? Enkelte markeder er mer utsatt for prissvingninger og usikkerhet enn andre
   1. Dette er vurderinger som bør gjøres ved utarbeidelse av en anskaffelsesstrategi. I selve strategien bør eventuelle risikoer være godt belyst!

• Gå i dialog med markedet – særlig viktig der det kartlegges leverandørmarkeder som er mer utsatt for usikkerhet/prisøkning/etc.
  • Få leverandørene til å fortelle hvilke priselementer eller hvilke deler av markedet det er knyttet størst risiko til. Mange leverandører har fått god oversikt over årsak til både økte kostnader og forsinkelser.

• Ved utarbeidelse av konkurransedokumentene må tilbakemeldingene fra dialogen med markedet benyttes aktivt, og oppdragsgiver må forsøke å finne løsninger for hvordan håndtere eventuelle utfordringer knyttet til prising.
  • Er det for eksempel priselementer, en bestemt råvare e.l., man kan la være å prise, og heller vise til en listepris eller noe lignende? Ved å gjøre dette vil det enkelte priselementet ikke være gjenstand for vurdering.
  • Eller kan det være hensiktsmessig å dele opp kontrakten, slik at enkelte risikoutsatte elementer kjøpes separat?

• I selve kontrakten kan det i enkelte situasjoner innstas prisendringsklausuler som går lenger enn hva som er vanlig praksis i standardkontraktene (for eksempel en NS-kontrakt), men da slik at den har et snevrere nedslagsfelt.
  • Det kan for eksempel avtaltes at en gitt prisendring/valutaendring/kostnad på et bestemt element i kontrakten skal være oppdragsgivers risiko. Altså slik at leverandørene konkurrerer på pris, men at oppdragsgiver skal ta regningen for prisendring over en bestemt prosent, eller i motsatt fall – få fordelen av en negativ prisutvikling.