Hvordan skal oppdragsgiver forholde seg til prisjusteringer som leverandøren krever underveis i avtaleperioden?

Av senioradvokat Malene Reinertsen, Wikborg Rein Advokatfirma

Jeg vil tørre å påstå at de aller fleste offentlige oppdragsgivere, små og store, har mottatt en forespørsel fra en eller flere leverandører om å justere prisene i en allerede inngått kontrakt. Jeg vil i tillegg tørre å påstå at flere av disse oppdragsgiverne har vært usikre på hvordan man skal håndtere en slik forespørsel.

Næringsminister Jan Christian Vestre oppfordret 30. mai, og igjen 16. september i år, alle landets offentlige oppdragsgivere å vurdere henvendelser om prisjusteringer fra leverandører som følge av deres økte kostnader. Han viser til at dagens ekstraordinære situasjon innebærer at det offentlige og leverandører til det offentlige bør sørge for god dialog seg imellom om utfordringer knyttet til overholdelse av avtaler.

I det siste brevet fremkommer blant annet at:

“Nye tall fra Statistisk sentralbyrå i september viser at inflasjonen fortsetter på et historisk høyt nivå. Usikkerhet om for eksempel fraktkostnader, råvarepriser, strømpriser og andre utfordringer i globale verdikjeder gir usikkerhet om fremtiden for mange næringsdrivende.

Disse tallene understreker behovet for dialog mellom oppdragsgivere og leverandører om hvordan fremtidige kontraktsvilkår kan utformes slik at de balanserer risikoen på en god måte. Tallene indikerer imidlertid også at det i enkelte situasjoner kan være behov for å gjøre endringer i allerede inngåtte kontrakter.

Dette er bakgrunnen for at jeg vil understreke at det er handlingsrom i anskaffelsesregelverket for å gjøre endringer i eksisterende kontrakter.” (min understrekning)

Vestre viste i den forbindelse til DFØs veiledning om muligheten til å gjøre endringer i allerede inngåtte kontrakter. Det verken Vestre eller veilederen til DFØ sier noe konkret om er hva som bør vurderes før man havner i vesentlighetsvurderingen.

Jeg har derfor utarbeidet en oversikt over de stegene som oppdragsgiver bør gå igjennom når det kommer en forespørsel om prisjustering. Oversikten er overordnet, men kan forhåpentligvis benyttes som et hjelpemiddel eller huskeliste over hva man bør undersøke og tenke på når prisforespørselen kommer.

1. Undersøk om kontrakten har prisjusteringsklausul. Hvis kontrakten har en prisjusteringsklausul, må denne tolkes. Kan ønsket prisjustering hjemles i kontrakten etter en naturlig språklig forståelse?
2. Hvis endringen ikke kan hjemles i prisjusteringsklausulen, innehar kontrakten noen andre bestemmelser som det er relevant å se hen til? Eksempelvis økonomisk force majeure.
3. Hvis ønsket prisjustering ikke kan forankres direkte i kontrakten, kan det vurderes om det finnes andre rettslige grunnlag for å kunne akseptere prisjusteringen, herunder avtaleloven § 36 eller læren om bristende forutsetninger. Merk at terskelen her er meget høy, men det skal ikke utelukkes at den prisutviklingen som har vært på enkelte råvarer er så høy at terskelen er nådd. Hvis leverandøren har krav på prisjustering etter bakgrunnsretten, er det ikke i tillegg nødvendig å vurdere om dette i henhold til anskaffelsesregelverket innebærer en vesentlig endring (se punkt 4). Merk i denne forbindelse at dersom oppdragsgiveren ønsker å etterkomme en forespørsel om prisjustering fra leverandøren uavhengig av om leverandøren har et krav etter bakgrunnsretten, kan oppdragsgiver unnlate å foreta vurderingen etter bakgrunnsretten og hoppe direkte til punkt 4 og vesentlighetsvurderingen.
4. Hvis det ikke finnes hjemmel for prisjusteringen, verken i kontrakten eller i bakgrunnsretten, men oppdragsgiver likevel ønsker å etterkomme leverandørens forespørsel om prisjustering, blir spørsmålet om oppdragsgiver kan godta endringen uten at det anses som en vesentlig endring av eksisterende kontrakt. Den mest aktuelle hjemmelen er endringer som skyldes uforutsette omstendigheter, jf. Forsyningsforskriften § 24-1 (1) bokstav d) og anskaffelsesforskriften § 28- 1 (1) bokstav d). Kravet er at endringen er “nødvendig” som følge av “omstendigheter som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse”. Merk at dette bare gjelder når anskaffelsens overordnede karakter ikke blir endret, og prisøkningen ikke overstiger 50 prosent av den opprinnelige kontraktsverdien. I tillegg kan det være viktig å merke seg at klagenemda i sak 2019/30 premiss 45 legger til grunn at “det vil være et stort rom etter bokstav d) for å gjøre nødvendige endringer i kontrakten på grunn av utforutsette omstendigheter som ikke ellers ville vært tillatt etter forskriften bokstav f)”.

Min erfaring er at terskelen for hvilke prisjusteringer som kan gjøres praktiseres noe ulikt mellom oppdragsgivere, og ikke minst den enkelte saksbehandleren. Etter hva jeg kjenner til har dette i etterkant i liten grad blitt rettslig etterprøvd. Dette skyldes kanskje at det er vanskelig å oppdage for utenforstående hva som avtales mellom partene underveis i kontraktsfasen, og at eventuelle vesentlige endringer ikke kommer til syne og derfor ikke blir påklaget. Her tror jeg mange oppdragsgivere hadde ønsket seg noen klarere retningslinjer, samt en bedre forståelse av hva Vestre egentlig legger i sin uttalelse om at “det offentlige og leverandører til det offentlige bør sørge for god dialog seg imellom om utfordringer knyttet til overholdelse av avtaler.