Det er vanskelig å se at kontrakter om utførelse av velferdstjenester kan unntas fra anskaffelsesreglene som ikke-økonomiske. En fersk dom i EFTA-domstolen alene kan i alle fall vanskelig tas til inntekt for det syn at helse- og sosialtjenester og eventuelt andre velferdstjenester kan unntas fra anskaffelsesreglene som ikke-økonomiske. Avgjørelsen kan dermed neppe heller utgjøre et sikrere grunnlag for reservasjon av kontrakter for ideelle organisasjoner, heter det i en artikkel i tidsskriftet Lov og Rett.
Artikkelen i Lov og Rett handler om i hvilken utstrekning velferdstjenester kan unndras fra anskaffelsesregelverket. Forfatter er førsteamanuensis Miriam Skag ved Det Juridiske fakultet ved Universitetet i Bergen.
Utgangspunkt er EFTA-domstolens avgjørelse sak E-13/19 Hraðbraut, der domstolen kom til at anskaffelsesreglene ikke gjaldt for kontrakter om utdanningstjenester inngått mellom islandske myndigheter og tre privatskoler. Begrunnelsen var at kontraktene ikke gjaldt (økonomiske) tjenester i EØS-avtalens forstand.
EFTA-domstolen la til grunn at anskaffelsesreglene bare gjaldt kontrakter om levering av økonomiske tjenester, noe som i og for seg er uproblematisk. Mer problematisk, fremholder Skag, var det at EFTA-domstolen mente at det økonomiske elementet var fraværende for utdanningstjenester som inngår i et nasjonalt utdanningssystem, dersom staten gjennom etableringen av tjenestetilbudet 1) ikke har som formål å involvere seg i kommersiell aktivitet, men bare oppfyller sine forpliktelser overfor befolkningen, og 2) tjenestene hovedsakelig finansieres av det offentlige, ikke brukerne av tjenestene (elevene og deres foresatte). Ut fra disse kriteriene mente EFTA-domstolen at avtalene, slik de var beskrevet, falt utenfor anskaffelsesregelverket.
Vil en lang rekke velferdstjenester falle utenfor regelverket?
I etterkant av avgjørelsen er det blitt pekt på at dersom kriteriene EFTA-domstolen oppstilte tas på ordet, vil en lang rekke velferdstjenester som offentlige myndigheter i Norge så langt har ansett som omfattet av anskaffelsesregelverket, likevel falle utenfor som ikke-økonomiske.
Rekkevidden av Hraðbraut, skriver Skag, tangerer senere års diskusjon om hvilket handlingsrom offentlige myndigheter har til å prioritere ideelle leverandører innen helse- og sosialtjenestene. Hun påviser imidlertid en del forhold ved premissene i Hraðbraut som innebærer at det kan være grunn til å være varsom med å trekke for vidtgående slutninger fra avgjørelsen.
Grensen mellom økonomisk og ikke-økonomisk aktivitet kan være vanskelig å trekke. Særlig gjelder dette nettopp for velferdstjenester som tilbys av det offentlige, og der tilsvarende tjenester i enkelte EØS-stater gjerne tilbys av private aktører på et mer eller mindre fritt marked, og hvor det også kan finnes enkelte private aktører nasjonalt. Det er heller ikke gitt at grensene mellom økonomisk og ikke-økonomisk aktivitet er identisk fra rettsområde til rettsområde, bemerker artikkelforfatteren.
Utgjorde ikke økonomiske tjenester
Nasjonalstatenes, deriblant Norges, anførsler i saken gikk primært ut på at aktiviteten til privatskolene var av ikke-økonomisk karakter. I ESAs og EU-Kommisjonens innlegg er den sentrale argumentasjonen derimot knyttet til at avtalene ikke utgjorde kontrakter, men heller innebar en finansieringsordning som falt utenfor anskaffelsesreglene.
I motsetning til ESA og Kommisjonen tok ikke EFTA-domstolen utgangspunkt i den etablerte skillelinjen mellom finansiering/tilskudd og kontrakt. Innfallsvinkelen var i stedet at anskaffelsesdirektivet utelukkende kom til anvendelse for inngåelse av kontrakter om varer, bygg og anlegg og – det interessante her – tjenester («services»). Spørsmålet domstolen ut fra dette stilte, var om de inngåtte avtalene gjaldt tjenester i anskaffelsesdirektivets forstand. Dette spørsmålet måtte, slik EFTA-domstolen så det, besvares i lys av definisjonen av «tjeneste» i EØS-avtalen artikkel 37, knyttet til reglene om etableringsfrihet og tjenestefrihet, siden anskaffelsesdirektivet nettopp skal sikre gjennomføringen av disse frihetene.
Slik det aktuelle utdanningssystemet var skissert, kom domstolen til at det ikke utgjorde en (økonomisk) tjeneste, med den følge at det heller ikke forelå en offentlig tjenestekontrakt i anskaffelsesreglenes for stand. Anskaffelsesreglene kom da ikke til anvendelse.
Kan passe som en generell avgrensing?
Hraðbraut kan umiddelbart virke tilforlatelig, poengterer Skag i sin artikkel. Skal avgjørelsens premisser kunne legges til grunn mer allment for alle typer velferdstjenester, beror det likevel på en forutsetning om at det også for anskaffelsesreglene i utgangspunktet er hensiktsmessig å skille ut ikke-økonomiske tjenester, og at vilkårene som oppstilles i Hraðbraut, i så måte passer godt som en generell avgrensning. Skag sin oppfatning er at dette ikke slår til.
Utover tjenester som involverer offentlig myndighetsutøvelse og offentlig finansierte skole- og undervisningstjenester innenfor det ordinære nasjonale utdanningssystemet, er det vanskelig å se at kontrakter om utførelse av velferdstjenester kan unntas fra anskaffelsesreglene som ikke-økonomiske. Hraðbraut alene kan i alle fall vanskelig tas til inntekt for det syn at helse- og sosialtjenester og eventuelt andre velferdstjenester kan unntas fra anskaffelsesreglene som ikke økonomiske, og avgjørelsen kan dermed neppe heller utgjøre et sikrere grunnlag for anskaffelsesforskriften § 30-2 a om reservasjon av kontrakter for ideelle organisasjoner. Skal myndighetene komme utenom anskaffelsesreglene ved overføring av midler til private aktører som utfører tjenestene, er det sikreste å finansiere/støtte disse som en integrert del av det offentlige tjenestetilbudet – uten at noen «kontrakt» inngås, jf. ESAs og Kommisjonens primære syn i Hraðbraut, konkluderer Skag. Hun poengterer imidlertid i artikkelen at flere avklaringer vil kunne komme ved EU-domstolens avgjørelser i ASADE-komplekset (sak C-436/20 og C-676/20). (Dom i førstnevnte sak ble avsagt 14. juli 2022.)
Bli den første til å kommentere på "I hvilken utstrekning kan velferdstjenester unntas fra anskaffelsesregelverket?"