Ikke i strid med EØS-avtalen å reservere kontrakter for ideelle organisasjoner

Av advokat/partner Marie Braadland og fast advokat Sanna Emilie Jensen Karlsrud, begge Advokatfirmaet Grette AS

Det har vært diskutert om adgangen i de norske anskaffelsesforskriftene til å reservere kontrakter om helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner, er i strid med EØS-avtalen. EFTA-domstolen har nå talt, og kommet til at kommersielle aktører på visse vilkår lovlig kan utestenges.

EFTA-domstolen har avgitt en rådgivende uttalelse i sak E-4/22, basert på spørsmål fra Oslo tingrett i en sak mellom Stendi AS og Norlandia Care Norge AS mot Oslo kommune. Tema var 1) hvorvidt tildeling av kontrakter om sykehjemsplasser var en «tjeneste», eller ledd i offentlig myndighetsutøvelse, og 2) om kommunen lovlig kunne reservere kontrakter over EØS-terskelverdi for ideelle organisasjoner i samsvar med den norske forskriften, uten å bryte EØS-avtalen. Konsekvensen var at saksøkerne, som er kommersielle aktører, ikke fikk delta i konkurransen.

De norske forskriftsbestemmelsene – ideelle organisasjoner

For anskaffelser av helse- og sosialtjenester over EØS-terskelverdi (p.t. 7,8 millioner kr), gjelder egne regler i anskaffelsesforskriftens del IV. Forskriftens § 30-2a fastslår at det er tillatt å reservere slike kontrakter for ideelle organisasjoner, forutsatt at reservasjonen bidrar til å oppnå «sosiale mål, felleskapets beste og budsjettmessig effektivitet». Tilsvarende bestemmelser, følger også av forsyningsforskriften og konseksjonskontraktforskriften.

Hva som utgjør «ideelle organisasjoner» følger bl.a. av anskaffelsesforskriftens § 30-2a annet ledd, hvor det fastslås at ideelle organisasjoner ikke kan ha avkastning på egenkapital som hovedformål. De arbeider utelukkende for et sosialt formål for felleskapets beste, og reinvesterer eventuelt overskudd i aktivitet som oppfyller organisasjonens sosiale formål. En ideell organisasjon kan likevel i begrenset omfang drive kommersiell aktivitet som støtter opp om virksomhetens sosiale formål.

Av anskaffelsesforskriften § 30-5 følger at oppdragsgiver skal kunngjøre konkurransen i tråd med § 21-1 (på Doffin og TED), ved enten en alminnelig kunngjøring eller ved en forhåndskunngjøring.

Gjensidig bebyrdende kontrakt

EFFA-domstolen la til grunn at drift av sykehjemsplasser var tjenesteyting, og en gjensidig bebyrdende kontrakt som faller inn under regelverket. Dette da i motsetning til offentlig myndighetsutøvelse. Det ble uttalt at en medisinsk tjeneste ikke opphører å være en tjeneste, selv om den betales av en nasjonal helsetjeneste eller av et system som yter naturalytelser.

Tillatt å reservere kontrakter på visse vilkår

EFTA-domstolen fant videre at direktivets bestemmelser ikke utelukker at nasjonal lovgivning kan reservere kontrakter til fordel for ideelle organisasjoner, slik da den norske forskriften gjør. Domstolen kom imidlertid til at det er to vilkår som må være oppfylt for at dette skal være lovlig, dvs. at 1) Prinsippet om likebehandling må overholdes, og 2) Prinsippet om innsyn må være oppfylt.

Vilkår om overholdelse av likebehandlingsprinsippet

Domstolen fastslo at for å overholde prinsippet om likebehandling, må de ideelle organisasjonene være forankret i prinsippene om «universalitet» og «solidaritet», samt hensynet til økonomisk effektivitet og egnethet. I dette ligger blant annet at foretakene 1) Ikke kan oppnå direkte/indirekte overskudd som ikke reinvesteres med sikte på å nå de sosiale mål av allmenn interesse som de forfølger, og 2) Ikke kan gi medlemmer eller eiere direkte eller indirekte del i overskudd.

I dommen legges det til grunn at den norske forskriften ivaretar de nødvendige prinsippene, pga. kravene som er stilt i § 30-2a.

Vilkår om overholdelse av prinsippet om innsyn

Prinsippet om innsyn kommer til uttrykk i anskaffelsesdirektivets artikkel 75 og 76. Bestemmelsene angir at oppdragsgivere skal kunngjøre kontrakter, og videre at det innføres nasjonale regler for tildeling av kontrakter for å sikre at oppdragsgivere overholder prinsippene om gjennomsiktighet/innsyn og likebehandling av tilbydere.

Domstolen uttaler at prinsippet om innsyn krever at oppdragsgiver foretar tilstrekkelig offentliggjøring for å sikre reell konkurranse, og videre at enhver markedsaktør settes i stand til å vurdere om de ønsker å inngi tilbud basert på relevant informasjon, om fremgangsmåten for tildeling er upartisk, samt slik at det kan utelukkes enhver risiko for favorisering eller vilkårlighet fra oppdragsgiverens side.

Kravene til innsyn er i det norske regelverket forankret gjennom kravene til konkurranse, forutberegnelighet og etterprøvbarhet som følger av anskaffelsesloven § 4, samt forskriftens del IV, og domstolen fant også at dette vilkåret var oppfylt i norsk rett.