Intensjonskunngjøringen – en falsk trygghet for innkjøperne?

For å redusere risikoen for sanksjoner, benyttes gjerne intensjonskunngjøringen. Det er en utbredt oppfatning at en slik kunngjøring vil gi den nødvendige beskyttelsen mot inngripende sanksjoner. Nyere praksis viser imidlertid at intensjonskunngjøringen kan gi en falsk trygghet for innkjøperne, skriver assosiert partner, Thomas Oskar Strömbom, i Advokatfirmaet FøyenThorkildsen.

Et hovedmål bak anskaffelsesregelverket er å forhindre ulovlige direkteanskaffelser. Slike regelbrudd sanksjoneres derfor strengt. Sanksjonsmulighetene er igjen blitt aktualisert ved at KOFA, i det nye regelverket, får gjeninnført kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr. 

Alle anskaffelser skal i utgangspunktet skje på grunnlag av forutgående kunngjøring og konkurranse. En kontrakt som inngås uten slik kunngjøring, vil kunne utgjøre en ulovlig direkteanskaffelse. Ulovlige direkteanskaffelser sanksjoneres med overtredelsesgebyr, avkorting av kontrakt eller ved at kontrakten kjennes uten virkning.

Oppdragsgivere kan imidlertid ha legitime grunner for å inngå en kontrakt uten å kunngjøre en konkurranse på forhånd. Unntaksvis åpner regelverket også for dette, for eksempel dersom anskaffelsen av tekniske grunner bare kan leveres av en bestemt leverandør eller fordi en forutgående konkurranse har vært mislykket, jf. FOA § 2-1.  Unntaksbestemmelsene skal likevel tolkes restriktivt, og det vil som regel være høyst usikkert om de kan benyttes.   

Tvilstilfeller kan oppstå

Tvilstilfeller kan også oppstå dersom oppdragsgiver gjør endringer i eksisterende kontrakter. Innkjøperen ønsker for eksempel å utvide varesortimentet, benytte endringsklausuler som er mer eller mindre presise eller forlenge kontraktsperioden. Det er flere eksempler på at endringer til eksisterende kontrakter er blitt ansett som ulovlige direkteanskaffelser i ettertid.

I dette landskapet er det mange juridiske gråsoner. Regelverket har derfor, heldigvis, et verktøy for å håndtere tvilstilfellene. For å redusere risikoen for sanksjoner, kan oppdragsgiver publisere en intensjonskunngjøring. I kunngjøringen varsler innkjøper at han har til hensikt å inngå kontrakt med en bestemt leverandør. Begrunnelsen for dette skal oppgis, og det skal gis en karensperiode på minst 10 dager. I karensperioden har potensielle interessenter og leverandører anledning til å stanse kontraktsinngåelsen. Dersom ingen reagerer, kan kontrakt inngås med den utvalgte leverandøren.

Formålet med intensjonskunngjøringen er å sikre en viss grad av forutsigbarhet. Reglene forhindrer at oppdragsgiver, lenge etter kontraktsinngåelsen, risikerer sanksjoner dersom direkteanskaffelsen likevel viser seg å være ulovlig. Det er i det minste slik mange leser og praktiserer regelverket i dag. I lys av nyere avgjørelser fra EU-domstolen og den danske klagenemnda, kan det imidlertid stilles spørsmålstegn ved om intensjonskunngjøringen gir falsk trygghet og om flere innkjøpere derfor må justere kursen.

EU-domstolens sak C-19/13 Fastweb

I EU-domstolens sak C-19/13 Fastweb hadde oppdragsgiver inngått en kontrakt uten kunngjøring fordi anskaffelsen av «tekniske grunner» eller for «å beskytte en enerett» bare kunne leveres av en bestemt leverandør (jf. parallellen i FOA § 14-4 c). I forkant var det publisert en frivillig intensjonskunngjøring. EU-domstolen måtte ta stilling til om intensjonskunngjøringen forhindret den nasjonale klageinstansen fra å kjenne kontrakten uten virkning.

EU-domstolen konkluderte med at nasjonale klageinstanser ikke kan kjenne kontrakter uten virkning dersom vilkårene for intensjonskunngjøringen er oppfylt. Det interessante ved dommen er hvilke vilkår EU-domstolen utleder av håndhevelsesdirektivets bestemmelser om dette.

For det første oppstiller EU-domstolen et krav til kvalifisert begrunnelse. Intensjonskunngjøringen skal inneholde en klar og utvetydig begrunnelse for oppdragsgivers beslutning om å inngå kontrakt uten forutgående kunngjøring. Begrunnelsen skal dels sette potensielle leverandører i stand til å vurdere lovligheten av beslutningen, og dels sette klageinstansen i stand til å utøve effektiv kontroll.

For det andre utleder EU-domstolen en plikt for den nasjonale klageinstansen til å undersøke om oppdragsgiver har utvist «den fornødne omhu» eller «acted diligently» i sin vurdering av om direkteanskaffelsen var lovlig.

Dommen må antagelig forstås slik at kontrakter fremdeles kan kjennes uten virkning dersom oppdragsgiver ikke har gitt en tilstrekkelig begrunnelse for sin beslutning om å gjøre en direkteanskaffelse. Det må videre kunne legges til grunn at sanksjoner fortsatt kan ilegges dersom begrunnelsen viser at oppdragsgiver ikke har utvist den nødvendige aktsomhet i sin vurdering av dette. Det siste aktualiseres for eksempel dersom det er relativt klart at regelverket ikke hjemler en direkteanskaffelse. En intensjonskunngjøring vil derfor ikke beskytte oppdragsgiver i alle situasjoner.

Klagenævnet for Udbuds sak 4. mai 2016 (CGI Danmark A/S mot Moderniseringsstyrelsen)

Fastweb-saken er videreført i dansk klagenemndspraksis, jf. Klagenævnet for Udbuds sak av 4. mai 2016.

Oppdragsgiver hadde inngått en tilleggsavtale om kjøp av IKT-tjenester med en verdi på ca. 29 mill. kroner. Forut for kontraktsinngåelsen ble det publisert en intensjonskunngjøring hvor direkteanskaffelsen ble begrunnet og hjemlet i en endringsklausul til den eksisterende kontrakten. Etter kontraktsinngåelsen, ble anskaffelsen påklaget, og det ble anført at kontraheringen var en ulovlig direkteanskaffelse som måtte kjennes uten virkning.

KLFU konstaterte først at tilleggsavtalen var en ulovlig direkteanskaffelse fordi den benyttede endringsklausulen ikke på en klar, presis og entydig måte beskrev hvilke ytelser som var omfattet. En slik endringsklausul kunne derfor ikke hjemle direkteanskaffelsen. Spørsmålet var derfor om oppdragsgiver kunne unngå sanksjoner fordi det på forhånd var publisert en intensjonskunngjøring.

Om dette uttalte KLFU, med henvisning til Fastweb-saken, at kontrakten fremdeles kan kjennes uten virkning dersom oppdragsgiver ikke har utvist «den fornødne omhu forud for sin vurdering om at kontrakten ikke var udbudspliktig». Klagenemnda fant at oppdragsgivers vurdering måtte betegnes som «åpenbar uriktig» selv om oppdragsgiver på forhånd hadde innhentet en ekstern vurdering fra Kammeradvokaten. Kontrakten ble derfor kjent uten virkning, og oppdragsgiver ble dessuten ilagt økonomiske sanksjoner.

Avgjørelsenes betydning for norske innkjøpere 

Det er en oppfatning blant mange innkjøpere at ulovlige direkteanskaffelser ikke kan sanksjoners dersom det er publisert en intensjonskunngjøring på forhånd. Dagens bestemmelser oppstiller ingen krav til begrunnelse eller aktsomhet, og i forarbeidene (NOU 2010:2) er håndhevelsesdirektivet forstått slik at det heller ikke gjelder et eget aktsomhetskrav. En slik forståelse kan imidlertid ikke opprettholdes i dag.

En tilfeldig gjennomgang av intensjonskunngjøringer på Doffin, viser at direkteanskaffelser i stor grad begrunnes med usedvanlig fordelaktige tilbud, at anskaffelsen ikke kan utsettes, eller at det kun finnes én aktuell leverandør i markedet. Unntaksvis finner vi også eksempler på at innkjøper viser til endringsklausuler i eksisterende kontrakter.

Vi stiller spørsmål ved om enkelte begrunnelser er tilstrekkelig utfyllende til å oppfylle EU-domstolens krav i Fastweb-saken. Med tanke på hvor strengt unntaksbestemmelsene skal fortolkes, er det videre tvilsomt om innkjøperne, i alle tilfeller, har utvist den «fornødne omhu» ved vurderingen av om regelverket tillater en direkteanskaffelse.

Selv om det er publisert en intensjonskunngjøring, må det forventes at KOFA og/eller domstolen vil sanksjonere ulovlige direkteanskaffelser dersom oppdragsgiver ikke har gitt en tilstrekkelig og saklig begrunnelse, eller utvist den nødvendige aktsomhet ved vurderingen. I motsatt fall risikerer vi omgåelser av regelverket.

For oppdragsgivere blir det derfor viktig å gjøre en viss kvalitetssikring før intensjonskunngjøringen publiseres. Ved åpenbart uriktige vurderinger, vil oppdragsgiver fremdeles risikere strenge sanksjoner. De nye anskaffelsesreglene bør utformes slik at de i større grad stemmer overens med nyere praksis fra EU-domstolen