Bruk av avvisningsretten som følge av en leverandørs tilknytning til en kontrakt om å utvide og drive forstadsbanen Jerusalem Light Rail, gir en relativt betydelig risiko for forføyningssak eller etterfølgende erstatningskrav. Dette fremgår av en utredning som Advokatfirmaet Wiersholm AS har utført for statsselskapet Norske tog. I forbindelse med anskaffelsen har NT bl.a. blitt kontaktet av LO, som mener at NT må vurdere å avvise en leverandør grunnet tilknytning til kontrakten. Norske tog er på kollisjonskurs med folkeretten, hevder LO.
Norske tog (NT) har signert avtale med Alstom om kjøp av 30 nye lokaltog, med opsjon på å kjøpe ytterligere 170 tog – til en samlet verdi av ca. 20 mrd. Norske tog bad Wiersholm om å vurdere spørsmålene LO mener at statsselskapet må ta stilling til. Her er advokatfirmaets konklusjon:
“Anskaffelsesloven (LOA) § 5 krever at oppdragsgiver har “egnede rutiner for å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter ved offentlige anskaffelser der det er en risiko for brudd på slike rettigheter“. Ordlyden gir ikke anvisning på hva slags rutiner dette skal være, eller hvilke situasjoner det siktes til. Basert på uttalelser i forarbeidene synes det imidlertid klart at bestemmelsen retter seg mot situasjonen der det er risiko for brudd på menneskerettigheter ved gjennomføringen av en konkret anskaffelse og i den etterfølgende kontraktsgjennomføringen.
Oppdragsgiver er etter ordlyden i bestemmelsen gitt en vid adgang til å fastsette hva som vil utgjøre egnede rutiner for å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter ved gjennomføringen av offentlige anskaffelser. Samtidig må føringer i konkurransegrunnlaget og eventuelle krav knyttet til det å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter utformes i tråd med de grunnleggende kravene i LOA § 4. Særlig kravene til likebehandling, forutberegnelighet og proporsjonalitet er viktige her. I tillegg gjelder det et generelt tilknytningskrav – tiltaket må i utgangspunktet relatere seg til den konkrete anskaffelsen.
Oppdragsgiver kan skape forutberegnelighet ved å angi hvilke forhold som vil lede til avvisning i konkurransegrunnlaget. En slik fremgangsmåte kan samtidig bryte mot kravet til likebehandling og proporsjonalitet. EU-domstolen har fastslått at oppdragsgiver ikke kan oppstille særskilte avvisningsregler som automatisk leder til avvisning. Slike avvisningsregler må i så fall ta høyde for en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. NT kan derfor i utgangspunktet ikke oppstille en regel om at leverandører som er svartelistet på en spesifikk liste automatisk skal avvises fra NTs konkurranser.
Likebehandlingsprinsippet leder videre til at oppdragsgiver må avvise samtlige leverandører som må anses å ha begått samme type feil. Dersom det som eksempel oppstilles krav om at leverandører ikke kan ha tilknytning til aktiviteter i spesifikke land grunnet forholdene der, så må oppdragsgiver også avvise leverandører som har tilknytning til andre land der tilsvarende forhold råder.
Selv om ivaretakelse av samfunnshensyn åpenbart ivaretar legitime forhold, og i seg selv er et grunnleggende hensyn, så oppstiller de øvrige grunnleggende prinsippene skranker som offentlige oppdragsgivere må forholde seg til ved gjennomføringen av anskaffelser.
I foreliggende sak har NT oppstilt en rekke krav i konkurransegrunnlaget og kontrakten som knytter seg til å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter. NT har betinget seg en rett til å foreta stedlige revisjoner av leverandørene i konkurransefasen. I en slik revisjon vil NT gjennomgå produksjonsfasiliteter, miljøstyring, sosialt- og etisk ansvar. Kontrakten inneholder også etiske krav, hvor leverandørene må forplikte seg til å opptre i tråd med NTs etiske retningslinjer som utgjør en del av kontrakten.
Leverandørene er videre forpliktet til å informere NT om arbeidsforholdene til ansatte som utfører arbeid under kontrakten, tillate stedlige inspeksjoner på arbeidsplasser der arbeid under kontrakten gjennomføres, sikre at relevant informasjon vedrørende arbeideres rettigheter er tilgjengelig for de som utfører arbeid under kontrakten og ikke straffe eller diskriminere ansatte som arbeider under kontrakten og som gir informasjon om overholdelse av NTs etiske retningslinjer. NT har også gjennomført en omfattende IDD-prosess av tilbyderne.
Etter vårt syn har NT utformet et konkurransegrunnlag som viser at NT har rutiner for å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter, i tråd med det vi oppfatter som normal og god bransjepraksis. Om noe går NT i denne sammenheng litt lenger enn det som er vanlig bransjepraksis ved å innta revisjonsmekanismer som gir grunnlag for stedlig kontroll av leverandørenes overholdelse av grunnleggende menneskerettigheter før kontrakten er signert.
På denne bakgrunn er vår konklusjon at NT ikke har saklig grunn til å avlyse konkurransen, og at en avlysning vil gi en relativt betydelig risiko for at NT vil anses erstatningsansvarlig for leverandørenes negative kontraktsinteresse (kostnadene ved å ha deltatt i konkurransen).
Anskaffelsen er gjennomført i to trinn. NT gjennomførte prekvalifisering i mars/april 2020. Når resultatet av prekvalifiseringen er meddelt leverandørene, er oppdragsgiver i utgangspunktet avskåret fra å påberope en avvisningsrett på et senere tidspunkt i konkurransen. Unntak fra dette utgangspunktet kan tenkes der oppdragsgiver mottar ny informasjon som kan ha betydning for avvisningsvurderingen.
Etter vår vurdering vil bruk av avvisningsretten på nåværende tidspunkt i konkurransen gi en ikke ubetydelig prosessrisiko. Dette skyldes at det i det vesentligste ikke er avdekket nye faktiske forhold som gir grunnlag for å benytte avvisningsretten. Enkelte nye avdekkede faktiske forhold knytter seg videre til andre selskaper i en konsernstruktur der det er høyst tvilsomt om NT kan foreta identifikasjon mellom selskapene. Under enhver omstendighet krever avvisningshjemmelen i FOR § 20-2 (3) bokstav i at oppdragsgiver kan dokumentere at det er begått alvorlige feil, og leverandørene må i tillegg ha adgang til å dokumentere self-cleaning tiltak i medhold av FOR § 20-5.
Ovennevnte viser også at det ville påløpt prosessrisiko dersom NT benyttet avvisningsretten som følge av leverandørenes tilknytning til aktiviteter i spesifikke land i forbindelse med prekvalifiseringen. Likebehandlingsprinsippet leder til at NT da også måtte avvist leverandører som har tilknytning til andre land der tilsvarende forhold råder. En slik grensedragning kan være utfordrende å fastsette i tråd med likebehandlingsprinsippet. Også her kan spørsmål om identifikasjon mellom konsernselskaper samt NTs mulighet for å dokumentere alvorlige feil skape utfordringer som gir prosessrisiko.
Vår vurdering er totalt sett derfor at bruk av avvisningsretten som følge av ovennevnte forhold ved leverandørene gir en relativt betydelig risiko for forføyningssak eller etterfølgende erstatningskrav”.
Bli den første til å kommentere på "Juridisk betenkning: Betydelig risiko å avvise leverandører i historisk togkjøp"