Kritikk og etikk i offentlige anskaffelser – kommentar til debatten om Kofa-avgjørelse i sak 2021/60

Av partner/advokat Kjersti Holum Karlstrøm og advokatfullmektig Lars Sørensen, SANDS Advokatfirma DA.

Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) fastslo i sin avgjørelse i sak 2021/60 at Stavanger kommune brøt anskaffelsesregelverket ved å oppstille etiske tildelingskriterier uten tilstrekkelig tilknytning til det som skulle anskaffes av kommunen i en åpen anbudskonkurranse for kjøp av datautstyr til kommunen. KOFAs avgjørelse har skapt overskrifter i flere norske medier, og enkelte har kritisert avgjørelsen for å straffe en kommune som bare har som intensjon å ivareta grunnleggende menneskerettigheter ved sine innkjøp. Kritikken mot avgjørelsen er etter vårt syn lite treffende og vi finner det nødvendig å komme med noen presiseringer og avklaringer.

Anbud365 gjør oppmerksom på at artikkelforfatterne advokat/partner Kjersti Holum Karlstrøm og advokatfullmektig Lars Sørensen representerte klageren ved behandlingen av saken for KOFA.

Avgjørelsen fra KOFA gjelder en åpen anbudskonkurranse som Stavanger kommune utlyste høsten 2020 for anskaffelse av en toårig rammeavtale om kjøp av IT-utstyr til kommunen. Kontrakten gjaldt kjøp av stasjonære og bærbare PC-er med tilleggsutstyr, og hadde en estimert verdi på 52 millioner kroner ekskl. mva. Siden kontraktens verdi oversteg EØS-terskelverdiene i anskaffelsesregelverket (2,05 millioner kroner for ikke-statlige oppdragsgiveres varekjøp) måtte konkurransen kunngjøres i hele EØS-området, og gjennomføres i henhold til reglene i EUs anskaffelsesdirektiv. Norge er forpliktet til å følge reglene i dette direktivet gjennom EØS-avtalen, og har gjennomført anskaffelsesdirektivet i norsk rett gjennom lov og forskrift om offentlige anskaffelser.

Sakens springende punkt var om kriteriene som Stavanger kommune hadde fastsatt for valg av tilbud i konkurransen hadde en slik tilknytning til det som skulle anskaffes som regelverket krever. Kommunen hadde bestemt at kontrakten skulle tildeles leverandøren som kunne tilby det beste forholdet mellom pris og kvalitet, hvor pris var vektet med 40 % og kvalitet med 60 %. Tildelingskriteriet «kvalitet» bestod av fire etiske underkriterier knyttet til ulike etiske aspekter ved tilbyderen, datamaskinprodusenten, og forsyningskjeden for øvrig. Det KOFA skulle ta stilling til var om disse konkrete tildelingskriteriene var egnet til å utpeke det beste tilbudet.

Kravet om at tildelingskriteriene i en konkurranse må ha tilstrekkelig tilknytning til leveransen fremgår av anskaffelsesforskriften § 18-1 fjerde ledd og gjelder generelt i anskaffelsesregelverket, uten hensyn til tildelingskriteriets art eller innhold. Tilknytningskravet skal sikre likebehandling av tilbyderne i offentlige konkurranser, og bidra til å gjøre tilbudene i konkurransen sammenlignbare. Tilknytningskravet stimulerer også til rasjonell bruk av det offentliges midler; tildelingskriteriene må være egnet til å identifisere det mest økonomisk mest fordelaktige tilbudet i konkurransen. For øvrig skal anskaffelsesregelverket ivareta bredere formål, som for eksempel å forhindre korrupsjon og kameraderi.  Da er det nødvendig med regler som forhindrer vilkårlige avgjørelser og sikrer at det beste tilbudet blir valgt.

I denne saken var det mer eller mindre tilfeldig at det var etiske tildelingskriterier som ble prøvd opp mot anskaffelsesregelverkets tilknytningskrav. Poenget for klager var (noe forenklet) at det som Stavanger kommune skulle vurdere med sikte på å velge et tilbud, ikke var egnet til å si noe om hvilket tilbud som var best. Det er på dette punkt debatten omkring KOFAs avgjørelse synes å ha sporet av.

Spørsmålet i denne saken var nemlig ikke om, eller i hvilken grad, Stavanger kommune lovlig kunne oppstille etiske krav til tilbyderne og deres produkter i konkurransen. Temaet i avgjørelsen er ikke etikk og samfunnsansvar, men etterlevelse av reglene om offentlige innkjøp, slik Norge – og dermed også norske offentlige oppdragsgivere – er forpliktet til gjennom EØS-avtalen. Både Stavanger kommune og klager var skjønt enige om at anskaffelsesregelverket tillater oppdragsgivere å oppstille etiske tildelingskriterier i offentlige konkurranser. Dette følger, slik også KOFA fastslår allerede i tredje premiss i sin vurdering av saken, av anskaffelsesloven § 5. Bestemmelsen gir offentlige oppdragsgivere både rett og plikt til å fremme samfunnshensyn, herunder grunnleggende menneskerettigheter og andre sosiale forhold, i sine anskaffelser. Bestemmelsen fastslår også at det kan stilles krav og kriterier med dette som siktemål «forutsatt at kravene og kriteriene har tilknytning til leveransen».

Tildelingskriteriene som Stavanger kommune oppstilte i denne konkurransen var kompliserte, og knyttet seg til forhold som – kanskje – bedre kunne vært ivaretatt gjennom andre typer krav i konkurransen, for eksempel kvalifikasjons- eller kontraktkrav. Det er imidlertid en annen diskusjon. Poenget er, slik KOFA nå har fastslått, at de konkrete tildelingskriteriene som kommunen hadde oppstilt manglet den nødvendige tilknytningen til produktene som kommunen skulle anskaffe. Dermed kunne ikke klageren være trygg på at kommunen hadde valgt det beste tilbudet i konkurransen, slik regelverket krever.

Stavanger kommune har de siste årene, slik også andre har påpekt i ordskiftet rundt KOFAs avgjørelse i saken, vært en foregangskommune når det kommer til arbeidet med å ivareta basale menneskerettigheter i offentlige innkjøp. Det berømmer vi; kommunen gjør et viktig arbeid på dette området og vi håper i likhet med andre at Stavanger kommune fortsetter med det i fremtiden – men da på en slik måte at tildelingskriteriene utformes etter de krav som fremgår av regelverket.

Avslutningsvis er det for øvrig grunn til å fremheve at private aktørers bruk av klageadgangen i offentlige anskaffelsesprosesser, er et av de viktigste bidrag for å oppfylle anskaffelsesregelverkets formål. Tilbydernes bruk av KOFA og domstolene til å få håndhevet og avklart anskaffelsesreglene bidrar dessuten i vesentlig grad til at oppdragsgivere tilstreber å etterleve regelverket. I så måte opptrådte Stavanger kommune forbilledlig i selve klageprosessen, og aksepterte å avvente kontraktsinngåelse inntil KOFAs avgjørelse forelå – til inspirasjon for andre oppdragsgivere.