Av partner Alf Amund Gulsvik, CMS Kluge Advokatfirma AS
KOFAs avgjørelse i sak 2023/313 gjaldt en anskaffelse av vaskeritjenester hvor spørsmålet var på hvilket tidspunkt et minstekrav i kravspesifikasjonen om at vaskeriet oppfyller krav satt av Norske vaskeriers kvalitetstilsyn (NVK) måtte være oppfylt. KOFA kom til at valgte leverandør skulle vært avvist da de ikke oppfylte kravet på tilbudstidspunktet. Forfatterne kritiserer dette da de hevder at det gjelder et utgangspunkt om at minstekrav i kravspesifikasjonen først må være oppfylt på kontraktgjennomføringstidspunktet, og at dette utgangspunktet måtte gjelde i denne saken. Deres analyse er basert på et skille mellom kvalifikasjonskrav og minstekrav. Analysen blir imidlertid upresis når de ikke skiller mellom de tre typene krav som finnes; kvalifikasjonskrav, minstekrav og kontraktgjennomføringskrav.
Tre typer (minste)krav i offentlige anskaffelser; kvalifikasjonskrav, kravspesifikasjon og kontraktgjennomføringskrav
Forskrift om offentlige anskaffelser § 14-1 skiller mellom tre typer krav; kvalifikasjonskrav (regulert i kap 16), kravspesifikasjon (kap 15) og kontraktgjennomføringskrav (kap 19). KOFAs avgjørelse i sak 2023/313 gjaldt et minstekrav inntatt i kravspesifikasjonen.
I sak 2023/313 var det oppstilt 18 absolutte krav, hvorav det var etterspurt dokumentasjon for oppfyllelse av 5 av disse kravene. Anskaffelsen gjaldt vaskeritjenester for en kommune og et av kravene lød:
«Det kreves at vaskeriet oppfyller krav satt av Norske vaskeriers kvalitetstilsyn (NVK) som følger av den til enhver tid gjeldende bransjestandard “Smittevern for vaskerier som behandler tekstiler til helseinstitusjoner”, og at tekstiler vaskes etter denne standarden. (se vedlegg).»
KOFA kom til at kravet måtte være oppfylt på tilbudspunktet. Det holdt ikke å levere inn dokumentasjon for at man var i prosess og ville oppfylle kravet innen tilbudsoppstart. KOFA baserte dette på at det var angitt som et absolutt krav og kravet til dokumentasjon tilsa at oppdragsgiver måtte kunne verifisere om kravet var oppfylt. Det ble videre vist til at en tilbyder kunne få en urimelig konkurransefordel dersom man kunne oppfylle kravet senere.
Etter min forståelse er avgjørelsen korrekt. Oppdragsgiver kunne oppstilt kravet som kvalifikasjonskrav (alene eller i kombinasjon med kontraktgjennomføringskrav), minstekrav i kravspesifikasjonen eller bare som kontraktgjennomføringskrav. Dersom kravet hadde vært oppstilt som et kontraktgjennomføringskrav hadde det ikke vært krav om at valgte leverandør oppfylte kravene satt av Norske vaskeriers kvalitetstilsyn før kontraktsoppstart. Når oppdragsgiver valgte å oppstille det som et absolutt krav i kravspesifikasjonen, uten å angi at det kunne oppfylles senere en tilbudstidspunktet, så er fristen tilbudstidspunktet.
Jeg er enig med Fjellheim og Slørdahl Skjærpe at i den aktuelle saken fremstår det som at det ville vært hensiktsmessig for oppdragsgiver, og best i tråd med det grunnleggende prinsippet om konkurranse, å angi at det var tilstrekkelig at kravet var oppfylt fra kontraktsoppstartstidspunktet, da klager synes å være den eneste som var i stand til å oppfylle fra tilbudstidspunktet. Om kravet var ulovlig var imidlertid ikke tema for saken, og et klageorgan kan ikke reparere en dumhet hos oppdragsgiver ved å tolke et krav på feil måte.
Det finnes avgjørelser fra både KOFA og domstolene hvor det rotes med tidspunktet får når et krav må være oppfylt. Utgangspunktet er imidlertid at med mindre det fremgår noe annet må krav være oppfylt på følgende tidspunkt:
- Kvalifikasjonskrav – på tidspunktet for innsendelse av søknad om kvalifikasjon (særlig med modifikasjoner for at oppdragsgiver kan sjekke at kravene fortsatt er oppfylt helt frem til tildelingstidspunktet)
- Minstekrav i kravspesifikasjon – på tidspunktet for innlevering av tilbud
- Kontraktgjennomføringskrav – i perioden for kontraktgjennomføring (fra kontraktsoppstartstidspunktet)
Bli den første til å kommentere på "Kvalifikasjonskrav, minstekrav og kontraktgjennomføringskrav"