Av masterstudent Håkon Reiten Finnbakk, Universitetet i Oslo
Masteroppgave om sosial dumping og arbeidslivskriminalitet i offentlige kontrakter
Våren 2021 skriver jeg masteroppgave om det offentliges handlingsrom til å stille krav i sine anskaffelser med formål å motarbeide sosial dumping og arbeidslivskriminalitet. Det norske anskaffelsesregelverket åpner for og pålegger offentlige oppdragsgivere å stille egnede krav for å ivareta sosiale hensyn i sine anskaffelser. Kravene som stilles må imidlertid være forenlige med den materielle EØS-retten. Hvorvidt de kravene som er innlemmet i flere kommunale kontraktsmodeller er i overenstemmelse med EØS-rettens regler og prinsipper er temaet for oppgaven.
Begrensninger i antall underleverandører
For å få bukt med sosial dumping og arbeidslivskriminalitet i offentlige kontrakter har lovgiver innført en begrensning om maksimalt to ledd underleverandører i den norske anskaffelsesforskriften. Utfordringer med lange og uoversiktlige kontraktkjeder er særlig aktuelt i bygg- og anleggsbransjen som kjennetegnes med utstrakt bruk av innleid personell og kompetanse. Forskriftsbegrensningen er derfor begrenset til å gjelde for bygg- og anleggsarbeider og for noen typer renholdstjenester.
På bakgrunn av de nevnte forskriftsbestemmelsene har man i en rekke kommunale kontraktsmodeller gjort ytterligere innskrenkinger i adgangen til å knytte seg til underleverandører i kontraktsperioden. Dette gjelder blant annet for Oslo-modellen og Skien-modellen som i sine kontrakter stiller krav om maksimalt ett ledd underleverandører. I likhet med forskriftsbestemmelsene er kravet begrunnet i et ønske om å bekjempe arbeidslivskriminalitet ved å gjøre det enklere å føre kontroll i hele kontraktskjeden.
Reglene i det norske anskaffelsesregelverket har ført til en diskusjon om begrensningene er i overenstemmelse med grunnleggende regler og prinsipper i EU- og EØS-regelverket. Denne diskusjonen materialiserte seg ved at Eftas overvåkingsorgan (ESA) sendte et «Letter of formal notice» til Nærings- og fiskeridepartementet den 10. juni 2020. I brevet anfører ESA at de norske forskriftsbestemmelsene går lenger enn hva som er nødvendig og at de derfor er i strid med EU- og EØS-regelverket. Saken gjelder bestemmelsene i den norske anskaffelsesforskriften, men vil nødvendigvis også være av betydning for kommunale kontraktsmodeller som stiller antallsbegresninger i leverandørkjeden.
Kravet til nødvendighet
Kjernen i ESAs argumentasjon synes å være at de norske forskriftsbestemmelsene går for langt når de fastlegger et generelt forbud mot mer enn to ledd underleverandører. ESA viser i den forbindelse til EU-domstolens avgjørelse i C-63/18 Vitali som tar for seg et lignende tilfelle. Saken gjaldt lovligheten av en italiensk lovbestemmelse som forbød at mer enn 30 % av kontraktsarbeidene ble utført av eventuelle underleverandører. I sin vurdering synes EU-domstolen å legge avgjørende vekt på at den italienske bestemmelsen ikke åpnet for en konkret vurdering av om leddbegrensningen skulle anvendes i den enkelte anskaffelse. Den italienske bestemmelsen ble derfor ansett for å gå lenger enn nødvendig for å ivareta det fastsatte formålet.
I likhet med Vitali-saken anfører ESA at de norske forskriftsbestemmelsene går lenger enn nødvendig ettersom de ikke åpner for en konkret vurdering av om begrensningen skal anvendes i hver enkelt anskaffelse. En slik praksis ville ifølge ESA utgjøre en mindre restriksjon på tjenestefriheten. At det i den norske forskriften åpnes for å gjøre unntak fra begrensningen for å verne om konkurransen i markedet og som følge av uforutsette omstendigheter synes ikke å endre på denne konklusjonen.
Norske myndigheter har imøtegått ESAs bemerkninger i sitt brev av 28. oktober 2020. I brevet bestrider Nærings- og fiskeridepartementet at de norske forskriftsbestemmelsene er uforenlige med EU- og EØS-retten ved at de går lenger enn hva som er nødvendig. Departementet viser særlig til at den norske forskriftsbestemmelsen er avgrenset til å gjelde for spesifikke sektorer med et særskilt omfang av arbeidslivskriminalitet og sosial dumping. Sett i lys av de dokumenterte utfordringene med å føre kontroll langt nede i leverandørkjedene hevder derfor departementet at de norske reglene ikke går lenger enn nødvendig.
Veien videre
Ballen er nå sendt tilbake til ESA hvor det gjenstår å se om overvåkingsorganet går videre med saken. Selv om saken angår lovligheten av de norske forskriftsbestemmelsene er problemstillingen egnet til å illustrere hvordan EU- og EØS-rettens overordnede målsetting om mest mulig tjenestefrihet vil kunne legge begrensninger på adgangen til å stille sosiale krav i anskaffelsesprosessen. I en tid hvor stadig flere offentlige oppdragsgivere ønsker å ta i bruk seriøsitetskrav i sine anskaffelsesprosesser vil det derfor bli interessant å følge utviklingen videre.
Bli den første til å kommentere på "Leddbegrensninger i leverandørkjeden"