Av Harald Alfsen, advokat/managing partner, Stiegler Advokatfirma AS
Dersom innkjøperen i en offentlig anskaffelse får vite at tilbyderen er dømt for, eller vedtatt forelegg for, korrupsjon, skal han avvise tilbyderen. Den mest vanlige måten å få slik informasjon på er gjennom ESPD-skjemaet. Mistanke om korrupsjon gir i seg selv ikke adgang til å avvise – alle skal anses uskyldig inntil det motsatte er bevist.
Temaet korrupsjon bringer videre med seg særlig tre problemstillinger:
Den første er om vi kan stole på tilbyderen. Har han virkelig oppgitt korrupsjonsdommer, eller har han fortiet noe? For å sjekke dette grundigere må innkjøperen ofte gjøre egne undersøkelser. Strafferegistrene er det vanskelig å få tilgang til. Men man kan gjøre en del ved å sjekke åpne kilder, børsmeldinger, mediasøk mv. En fellesbetegnelse for dette er såkalt Intigritetsundersøkelse, eller IDD – Integrity Due Diligence.
Det virker ikke rimelig at hver oppdragsgiver skal bruke mye tid på å gjøre grundige sjekker av tilbyderne. Ved utenlandske tilbydere er det i tillegg nesten ikke mulig å gjøre undersøkelser uten å være til stede i landet.
Den andre problemstillingen er knyttet til kunnskap om korrupsjonsdommer etter at kontrakten er inngått. Her har vi fått hjelp av en bestemmelse som kom inn i siste revisjon av Forskrift om offentlige anskaffelser. I § 28-3, bokstav b fremgår det at oppdragsgiver har oppsigelsesrett dersom det i kontraktsperioden viser seg at tilbyderen var dømt, eller hadde vedtatt forelegg, for korrupsjon. Vilkåret for oppsigelsesrett er imidlertid at dommen eller forelegget var fra tiden før kontrakten ble inngått. Har leverandøren altså bevisst eller ubevisst latt være å fortelle om tidligere korrupsjonsdom, kan han altså miste kontrakten. Dette kan få store konsekvenser for begge parter. Med tilhørende erstatningskrav.
Den tredje og vanskeligste problemstillingen knytter seg til kontraktsperioden. Hvis en leverandør blir dømt, eller vedtatt forelegg, for korrupsjon under kontraktsperioden, har vi utfordringer. Her har vi ingen formelle regler som gir anvisning på virkemidler. Anskaffelsesfasen er regulert, men kontraktsfasen er ikke regulert. Det er fordi vi har prinsipp om kontraktsfrihet.
Mangel på kontraktsregler eller lovregler
De mest brukte standardkontraktene offentlige etater bruker er kontraktene fra Standard Norge (NS), Statens IT-kontrakter (SSA) og Standardkontrakt for varer. Ingen av disse har regler om virkninger av at en leverandør blir dømt for korrupsjon. Heller ikke Statsbyggs kontrakter eller Norsk Fabrikasjonskontrakt har slike regler.
I mangel av kontraktsregler eller lovregler, vurderer vi ofte om det ulovfestede prinsipp om lojalitet i kontrakter kan anvendes på et gitt forhold. Min vurdering er at en korrupsjonsdom neppe er brudd på lojalitetsplikten. Selv om dette kan være omdiskutert.
Så hva er løsningen? Det er åpenbart å skrive inn i kontraktene som brukes hvilke konsekvenser korrupsjon kan ha. Enten i de standardiserte kontraktene eller de prosjektspesifikke kontraktene. Det mest naturlige er å regulere at korrupsjon er et vesentlig mislighold, som gir oppdragsgiver valgfrihet om han vil heve. Et annet alternativ er å regulere inn korrupsjon i Etiske retningslinjer eller Code of Conduct, og skrive i kontrakten at brudd på disse er et vesentlig mislighold.
Avslutningsvis bør myndighetene vurdere å opprette et Korrupsjonstilsyn. Da vil man kunne samle tilstrekkelig kompetanse og kapasitet til å gi råd om regler, Integritetsundersøkelser, vurdere Self Cleaning-tiltak, vurdere Anti-korrupsjonsprogrammer, ta imot varslingssaker om korrupsjon mv.
Til slutt, for privat sektor: rådene om kontrakter gjelder også for privat sektor. Og for at man skal kunne ha rådighet over en privat anbudsprosess, kan man skrive inn i forespørselen de regler som gjelder for anbudsprosessen.
Bli den første til å kommentere på "Manglende virkemidler ved korrupsjon"