Masteroppgave (II): Norges rammeavtale-praksis har ikke vært i tråd med EØS-regelverket

På rammeavtalenes område har Norges praksis ikke vært i tråd med EØS-regelverket. Norge var fraværende og satt på gjerdet, slår Ellen Christina Xylander Skaug fast i en samtale med Anbud365. Hun har skrevet en prisbelønt masteroppgave ved Universitetet i Oslo om rammeavtaler og mengdeangivelser. Med den norske praksisen er det blitt tillatt rammeavtaler som både har et svært løst fundament for leverandørene å regne pris på, og at det foretas avrop langt ut over det som har blitt kunngjort fordi opplysningene anses uforbindende.- Store besparelser kan ligge i å praktisere regelverket rett, understreker hun.

Ellen valgte å skrive sin forskningsavhandling om hvilke krav regelverket for offentlige anskaffelser stiller til oppdragsgivers angivelse av den mengde ytelser det skal kjøpes inn for under en rammeavtale. Oppgaven kapret nylig en av prisene som Anskaffelsesakademiet tildelte i årets utgave av deres konkurranse om beste masteroppgave i offentlige anskaffelser. Fordi regelverket utvikles i tråd med EU-domstolens rettspraksis, tok oppgaven for seg helt presist hva som er rettstilstanden på bakgrunn av EU-domstolens avgjørelse av 19. desember 2018, sak C-216/17.

På spørsmål om hva som gjorde at hun valgte dette temaet, svarer at hun at hun ikke kunne forstå hvordan denne avgjørelsen fra EU-domstolen ikke var kommunisert fra myndighetshold Norge. – Jeg stilte meg spørrende til hvorfor avgjørelsen fra 2018, som sa noe som kunne oppfattes å være i motstrid til hvordan rammeavtaler ble praktisert i Norge, ikke var fulgt opp da jeg begynte arbeidet i 2020, poengterer Ellen. Dette var en tid da NAV-saken var i mediebildet, og jeg tenkte, noen må ta denne ballen. Utgangspunktet mitt var derfor å se hvordan man i Norge levde opp til EØS-regelverket på rammeavtalenes område, og å forstå betydningen av denne avgjørelsen fra EU-domstolen.

– Hvilke konklusjoner fra oppgaven vil du trekke frem?

Hun trekker frem at avgjørelsen stiller opp en plikt til å angi i anskaffelsesdokumentene samlet forventet mengde av ytelser under en rammeavtale. Det betyr maksimal forventet mengde og skal fastlegges forsvarlig på tidspunktet for kunngjøring. Hun legger til at EU-domstolen i sak C-23/20 har presisert at plikten gjelder mengde/ og eller verdi.

Overskridelser måles opp mot regelverket for vesentlige endringer. Plikten gjelder alle rammeavtaler. – Lovgrunnlaget for tildeling vil være ulovlig der samlet mengde ikke er opplyst, slår hun fast i oppgaven, og:

Ikke har vært/er i tråd med EØS-reglene

– Dette innebærer at Norges praksis ikke har vært/er i tråd med EØS-regelverket. En plikt til å angi samlet mengde ytelser ved kunngjøring står i kontrast til den praksis som har utviklet seg på rammeavtalenes område. Rammeavtaler har av oppdragsgivere blitt sett på som en god løsning der de ikke har hatt klart for seg hvor mye som skal bestilles. Samlet mengde for hele rammeavtalens løpetid er ofte utelatt i anskaffelsesdokumentene eller er gitt i varierende grad. Forståelsen av regelverket har vært at man har kunnet gjøre avrop ut over det som opprinnelig ble estimert om mengder. Oppdragsgivere har imidlertid vært pliktig til å oppgi et estimat over samlet kontraktsverdi for rammeavtalen. Disse estimatene har konsekvent blitt ført opp med forbehold og blitt ansett som uforpliktende. Bare ved svært store avvik mellom estimert kontraktsverdi og endelig utfall, har KOFA ansett tilfellene som vesentlig endring av kontakt og ilagt gebyr for ulovlig direkte anskaffelse.

EU-domstolen har med sak C-216/17 formalisert kravet om at rammeavtaler skal ha en klar ramme, og har gitt en alvorlig påminnelse om viktigheten av å være innenfor rammen.

Må ta inn over seg EU-domstolens avgjørelser

Ellen håper oppgaven kan bidra til større innsikt når det kommer til rammeavtaler, og til større forståelse av EØS-regelverket og det faktum at Norge er bundet av dette for anskaffelser over terskelverdi. Både på myndighetsnivå, oppdragsgiver- og leverandørnivå må man ta inn over seg EU-domstolens avgjørelser. EU-domstolens avgjørelser er førende for hvordan regelverket skal forstås. På rammeavtalenes område har Norge ikke overholdt EØS-regelverket. Til sammenligning tok svenske og danske myndigheter, og svenske domstoler stilling til denne avgjørelsen. Norge var fraværende og satt på gjerdet, slår hun fast.

– Først i år, snart tre år etter denne avgjørelsen og etter avsigelse av EU-domstolens avgjørelse C-23/20 den 17. juni 2021 som befester C-216/17 og slår fast at plikten gjelder mengde og/eller verdi, har den offentlige veiledningen til rammeavtaler blitt oppdatert i tråd med EU-domstolens krav til angivelser av mengde og/eller verdi, fortsetter Ellen. Likevel ligger det gammel informasjon ute. Ved et søk i Doffin ser man oppdragsgivere som kunngjør rammeavtaler uten å ha klart for seg de spesifiseringene som kreves når det kommer til mengde/verdi.

Korrekt praktisering

– En korrekt praktisering av regelverket handler ikke bare om at Norge skal etterleve sine forpliktelser etter EØS-avtalen, understreker hun. Det handler om konsekvensene av å ikke oppfylle regelverket. Norge har forpliktet seg til et regelverk som skal gi den beste utnyttelse av offentlige ressurser gjennom et felles indre marked i Europa med fri flyt av varer og tjenester og fri konkurranse. Med den praksis som har vært i Norge, har det blitt tillatt rammeavtaler som både har et svært løst fundament for grunnlaget leverandørene skal regne pris på, og at det foretas avrop langt ut over det som har blitt kunngjort fordi opplysningene anses uforbindende.

Ifølge hennes oppgave innebærer avgjørelsen for offentlige oppdragsgivere større grad av planlegging og oppfølging av rammeavtaler. Risikoen for feilaktige og fiktive verdiestimat reduseres, og ny konkurranse vil iverksettes når en rammeavtale har nådd sin angitte mengde. For leverandører innebærer plikten at de i større grad kan planlegge leveranser og inngi priser som i større grad samsvarer med oppdragsgivers reelle behov. Markedsvilkårene bedres. Risikoen for rammeavtaler som innebærer aggregering av store volum hos én leverandør på vilkår som over tid ikke er konkurransedyktige, reduseres. Flere slippes til i konkurransen, norske og europeiske leverandører stiller på lik linje, og små og mellomstore leverandører har en mulighet på rammeavtale-markedet.

Kan gi store besparelser

– En korrekt praktisering av regelverket i tråd med EU-domstolens avgjørelser C-216/17 og C-23/20, kan derfor medføre store besparelser for offentlig sektor og gi økt konkurranse på det indre markedet, understreker Ellen. I Norge har man ikke fulgt opp rammeavtaler. Det er ikke utarbeidet statistisk materiale for tidligere år for andel innkjøp over terskelverdi ved rammeavtaler. Om man ser til tall fra Sverige for 2018 viser disse totalt årlig innkjøp for 706 milliarder kroner, og at 48% av alle innkjøp over terskelverdi er gjort ved rammeavtaler. Når vi vet at det årlige i norsk offentlig sektor anskaffes for om lag 520 milliarder kroner, sier dette noe om de enorme besparelsene som kan ligge i å praktisere regelverket rett.

– Dette, sier hun, innebærer at rammeavtaler må kontrolleres og følges opp. Det er mitt inntrykk at det å lese og tolke EU-domstolens avgjørelser ikke gjøres i tilstrekkelig grad. Det krever av norske rettsanvendere at vi kjenner den EØS-rettslige metoden og bruker den aktivt både når vi leser og tolker EU-domstolens avgjørelser.