Av seniorrådgiver Trond G. Amundsen, Tolletaten
Viser til Alf Amund Gulsvik sin artikkel «Om minstekrav og kontraktgjennomføringskrav», publisert 23.oktober. Artikkelen er et tilsvar til en diskusjon som har oppstått i kjølvannet av Kofa sak 2023/313.
Som svar på en tidligere artikkel fra Gulsvik 26. september, skrev jeg den 2. oktober en kommentar hvor jeg etterlyste en juridisk begrunnelse for Gulsviks påstand om at minstekrav i en kravspesifikasjon som utgangspunkt skal oppfylles på tilbudstidspunktet. Min oppfatning er at utgangspunktet må være helt motsatt.
Anskaffelsesforskriften § 15-1 om kravspesifikasjoner lyder: «Kravspesifikasjonene skal angi kravene som stilles til egenskapene til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som oppdragsgiveren skal anskaffe.» Er det ikke naturlig å forstå at «noe som skal anskaffes», er noe som ligger i en nær eller litt fjernere fremtid? Derfor er det vel et mer naturlig utgangspunkt at kravene skal oppfylles i kontraktsperioden og ikke før kontrakt er signert?
I artikkelen fra 26. september kom nevnte påstand om et rettslig utgangspunkt uten forbehold som jeg var i stand til å oppdage. Med tanke på at Gulsvik både er medlem av kofa og en mye brukt foredragsholder med en åpenbar påvirkningskraft synes jeg påstanden burde utfordres.
Noen juridisk begrunnelse fra Gulsvik kom heller ikke i artikkelen fra 23. oktober. I stedet presiserer han at han forsøker å bidra til en klarere terminologi.
Godt forslag til terminologi?
Jeg forstår nå Gulsvik slik at han foreslår at krav med betegnelsen minstekrav i en kravspesifikasjon skal forstås slik at de må oppfylles allerede på tilbudstidspunktet. Krav i en kravspesifikasjon som først skal oppfylles i kontraktsperioden skal kalles «kontraktgjennomføringskrav».
Dette skal føre til at det unngås at det tviles og tvistes om oppfyllelsestidspunktet i en kravspesifikasjon. Jeg tror ikke forslaget er godt.
Minstekrav
Begrepet «minstekrav» forstås nok i all hovedsak, både blant offentlige innkjøpere og andre, at det angir en minstestandard og at denne minstestandarden må oppfylles. Motsatsen er en ønsket egenskap som ikke må oppfylles, men som vil ha betydning for kontraktstildelingen.
Begrepet omtaler egenskaper ved det som skal anskaffes, ikke en tidsangivelse for oppfyllelse.
Begrepet kontraktgjennomføringskrav
Jeg forstår ikke hvorfor Gulsvik i sin forrige artikkel gjorde et poeng av at kontraktgjennomføringskrav reguleres i kap. 19, og derfor var noe annet enn krav i kravspesifikasjonen når han nå presiserer at kontraktgjennomføringskrav skal inngå i kravspesifikasjonen som et helt ordinært krav. Kravspesifikasjoner reguleres i kap. 15.
Mens det antagelig er en utbredt felles forståelse av begrepet minstekrav er det nok en langt mer usikker forståelse av hva begrepet kontraktgjennomføringskrav faktisk innebærer. Gulsvik synes å mene at det simpelthen innebærer at det skal oppfylles fra kontraktsoppstart. Jeg har selv oppfattet at begrepet brukes om krav som først skal oppfylles et stykke ut i kontraktsperioden. F.eks. i tilfeller hvor en oppdragsgiver ønsker å stille et ambisiøst miljøkrav, men ser at markedet ikke kan levere på dette allerede fra kontraktsoppstart. Da kan det være hensiktsmessig å utsette dette kravet til å først å gjelde fra et bestemt tidspunkt i kontraktsperioden, i stedet for å vente helt til neste kontraktsinngåelse med å stille kravet.
Som tidligere nevnt, er begrepet «kontraktgjennomføringskrav» helt unødvendig, etter mitt skjønn. Alle krav i en kravspesifikasjon er «krav til gjennomføring av kontrakt». Jeg ser ikke at begrepet gir noe merverdi. Det er kanskje bedre egnet til å forvirre? Det er ingenting i forskriftens bestemmelser om kravspesifikasjoner som tilsier at det er behov for et eget begrep for krav som først skal oppfylles fra et gitt tidspunkt i en kontraktsperiode. Enda mindre er det behov for et eget begrep for krav som skal oppfylles fra kontraktsoppstart, da det etter mitt skjønn, allerede er kravspesifikasjonens funksjon.
Behov for å stille krav som må oppfylles på tilbudstidspunktet
Behovet Gulsvik peker på med at oppdragsgiver kan ha behov for at leverandørene har visse varer, funksjonaliteter, godkjenninger, autorisasjoner osv. allerede på tilbudstidspunktet løses ved å stille kvalifikasjonskrav. F.eks. kvalifikasjonskrav om at leverandøren har erfaring med å levere en type vare, tjeneste, en løsning med en bestemt funksjonalitet, at leverandøren innehar bestemte godkjenninger, autorisasjoner, osv. Dette kan selvsagt være helt legitime behov en oppdragsgiver har.
Dersom oppdragsgiver stiller alle krav som oppdragsgiver må oppfylle på tilbudstidspunktet som kvalifikasjonskrav og forbeholder kravspesifikasjonen til krav til det som skal leveres i kontraktsperioden, er problemet med tvil om oppfyllelsestidspunktet på tilbudstidspunktet eller i kontraktsperioden løst.
Gitt at Gulsvik sitt forslag om begrepsbruk ikke følges, ber han om et forslag til hva en skal kalle minstekrav som leverandøren må oppfylle på tilbudstidspunktet. Mitt åpenbare forslag til det er: kvalifikasjonskrav.
Det Gulsvik kanskje heller burde ha spurt seg om er hvordan en person som driver med offentlige anskaffelser fra tid til annen skal forstå at når vedkommende angir noe som et minstekrav i kravspesifikasjonen så innebærer det at kravet skal oppfylles av leverandør allerede på tilbudstidspunktet. Dersom vedkommende faktisk har ment å beskrive hva som skal leveres etter kontraktsinngåelse, må det altså etter forslaget angis som kontraktgjennomføringskrav. Hvordan skal den uerfarne innkjøperen skaffe seg den informasjonen? Ved å lese forskriftens bestemmelser om kravspesifikasjoner og kvalifikasjonskrav? Jeg gjentar fra min forrige kommentar at begrepet kontraktgjennomføringskrav er helt fraværende i forskriften.
Bli den første til å kommentere på "Mer om minstekrav og kontraktgjennomføringskrav"