Når blir bruk av underleverandør et ulovlig anbudssamarbeid?

Av (f.v. på bildet) Kasper Lie Tønnessen og Vetle Elvan Eckhoff, begge arbeider med offentlig anskaffelser og kontraktsrett i KPMG Law Advokatfirma.

Når leverandører samarbeider om et tilbud, må oppdragsgiver ta stilling til om samarbeidet medfører en konkurransebegrensning i strid med konkurranseretten. I en artikkel om kartellvirksomhet og anbudsrigging publisert på Anbud365 7. januar 2026, skriver artikkelforfatterne at slik atferd kan medføre at oppdragsgiver får enten rett eller plikt til å avvise leverandørene. Det kan i mange tilfeller være krevende for en offentlig oppdragsgiver å avdekke kartellvirksomhet. I andre tilfeller skjer samarbeid mellom konkurrenter helt åpenlyst, enten ved at leverandørene leverer et felles tilbud – såkalte prosjektsamarbeid – eller ved at en konkurrent opptrer som underleverandør. I denne artikkelen går vi nærmere inn på vurderingen av om et åpent leverandørsamarbeid er lovlig innenfor anskaffelsesregelverket og konkurranseretten.

Det klare utgangspunktet etter anskaffelsesregelverket er at leverandører kan samarbeide om å levere tilbud, og at de kan benytte underleverandører både for å oppfylle kvalifikasjonskrav og for å levere deler av kontrakten. Denne retten begrenses imidlertid av konkurranserettens regler om ulovlig konkurransebegrensende samarbeid.

Konkurranseloven § 10 forbyr samarbeid mellom leverandører som begrenser konkurransen, også felles tilbud fra leverandører som kunne konkurrert hver for seg. Et samarbeid mellom leverandører hvor begge kunne levert egne tilbud, vil i utgangspunktet være ulovlig, med mindre unntaket i konkurranseloven § 10 tredje ledd kommer til anvendelse.

Når er leverandørene potensielle konkurrenter i en anskaffelse?

Hvorvidt leverandørene er potensielle konkurrenter i en konkret anskaffelse, må vurderes særskilt for hver konkurranse. Vurderingstemaet er ikke om leverandører som samarbeider om et tilbud normalt opererer i samme marked, men om de kunne ha levert hvert sitt individuelle tilbud i den aktuelle konkurransen.

I vurderingen av hvorvidt leverandørene kunne ha inngitt individuelle tilbud, er det naturlig å først ta utgangspunkt i de minstekravene som følger av kvalifikasjonskravene og kravspesifikasjonen. Dersom det er klart at ingen av leverandørene alene oppfyller disse kravene, vil samarbeidet normalt utgjøre et lovlig prosjektsamarbeid.

Det er imidlertid ikke tilstrekkelig at leverandørene i teorien kunne inngitt individuelle tilbud uten å bli avvist, for at samarbeidet skal anses som konkurransebegrensende etter konkurranseloven § 10. Leverandørene må faktisk ha en reell mulighet til å levere i tråd med kravene i konkurransegrunnlaget. Dette innebærer at det må være mulig å ha en forsvarlig og lønnsom drift basert på kontrakten. Leverandøren må sådan ha tilstrekkelig kompetanse og kapasitet til å levere på kontrakten alene.

I vurderingen av om partene i samarbeidet alene har tilstrekkelig kapasitet eller kompetanse til å utføre kontrakten er det særlig relevant å se på leverandørenes ressursgrunnlag og hvorvidt partenes kompetanse er komplementære eller overlapper hverandre. Hvis leverandørene har kompetanse på forskjellig deler av kontrakten, er det nærliggende å bedømme samarbeidet som et lovlig samarbeid.

I vurderingen av hvorvidt kontraktens omfang medfører at leverandørene ikke kan inngi individuelle tilbud, er det sentralt å vurdere den økonomiske risikoen ved kontrakten og investeringsbehovet til leverandørene. Dersom individuell deltakelse forutsetter betydelige investeringer, og det er betydelig usikkerhet knyttet til om leverandøren kan gjennomføre disse med tilstrekkelig avkastning, vil samarbeidet normalt være å anse som et lovlig prosjektsamarbeid.

Anbudssamarbeid med flere leverandører enn nødvendig for å kunne levere tilbud

Når to leverandører som hver for seg ikke kunne levert et individuelt tilbud samarbeider, vil dette i praksis bidra til økt konkurranse. Et slikt samarbeid er derfor i tråd med formålet bak konkurranselovgivningen. Det samme gjelder ikke for samarbeid der én av leverandørene kunne ha levert et individuelt tilbud, og hvor samarbeidet dermed ikke er nødvendig for vedkommende.

Dersom flere leverandører enn det som er nødvendig for å kunne utføre kontrakten inngår et samarbeid, kan dette binde opp leverandører som ellers kunne inngått andre samarbeidskonstellasjoner som kunne ha levert tilbud. Et slikt samarbeid reduserer dermed potensialet for konkurranse, og vil i prinsippet være et ulovlig samarbeid, med mindre unntaket i konkurranseloven § 10 tredje ledd kommer til anvendelse. Dette følger blant annet av EU-kommisjonen retningslinjer for horisontale samarbeidsavtaler pkt 5.4.

Unntak fra regelverket om samarbeid mellom potensielle konkurrenter

Selv om leverandørene er potensielle konkurrenter, kan samarbeidet likevel være tillatt etter konkurranseloven § 10 tredje ledd dersom prosjektsamarbeidet gir en samfunnsøkonomisk gevinst som oppveier den konkurransebegrensende virkningen av samarbeidet. Dette forutsetter imidlertid at deler av gevinsten faktisk tilfaller oppdragsgiver, i form av bedre pris eller høyere kvalitet. Vilkåret er ikke oppfylt dersom gevinsten utelukkende tilfaller leverandørene, eksempelvis gjennom økt fortjeneste.

I vurderingen av om samarbeidet gir høyere kvalitet, er det naturlig å se på gevinsten opp mot de tildelingskriteriene som er angitt i konkurransen. Gevinsten må altså være konkret og knyttet til oppdragsgivers faktiske behov. En «meroppfyllelse» som ikke er etterspurt i konkurransegrunnlaget, vil normalt ikke kunne begrunne et unntak etter konkurranseloven § 10 tredje ledd.

Det er også relevant å merke seg at bedre uttelling på miljørelaterte tildelingskriterier etter omstendighetene kan begrunne unntak. Et eksempel er der to entreprenører gjennom samarbeid kan kombinere maskinparker og dermed levere en utslippsfri byggeplass.

Det må vurderes om samarbeidet gir en gevinst som oppveier den konkurransebegrensende virkningen. Dette krever en markedsanalyse. I markeder med mange leverandører – og hvor oppdragsgiver typisk mottar flere tilbud – er det mer nærliggende å akseptere et samarbeid mellom potensielle konkurrenter, fordi den konkurransevridende effekten blir mindre merkbar. I markeder med begrenset konkurranse, der oppdragsgiver typisk mottar få tilbud, vil konkurransevridningen merkes bedre, og terskelen er derfor høyere. Dersom det eksempelvis er så få som tre aktører i markedet, må samarbeidet kunne dokumentere en betydelig gevinst for å kunne tillates.

Oppsummering

Oppdragsgiver bør ha et våkent øye for samarbeidsformer mellom leverandører, enten det eksempelvis skjer gjennom joint venture eller bruk av underleverandør, da slike samarbeid under visse omstendigheter kan innebære ulovlig anbudssamarbeid. Leverandørene har selv bevisbyrden for at samarbeidet er lovlig, og må kunne dokumentere at samarbeidet ikke omfattes av forbudet i konkurranseloven § 10.