(Lennart Hovland) Gjennom nær 400 sider blir leseren ledet på briljant og pedagogisk måte langs veien fra EU-rett til EØS-rett og norsk rett. Blant de som har maktet å få frem en slik nyttig fremstilling er Torje Sunde, partner i Wikborg Rein, som Anbud365 nylig møtte for et intervju i etterkant av boklanseringen. Et tema i intervjuet var «handlingsrommet», dvs. hvilken frihet norske myndigheter har innenfor EØS-avtalen. Det er ikke illojalt å benytte handlingsrommet, understreker Sunde. Om det finnes et handlingsrom er et juridisk spørsmål, men om det skal brukes blir et politisk spørsmål, med eventuell juridisk etterprøving. Og i Anskaffelsesutvalgets første delutredning ligger en spire til handlingsrom-debatt, ja!
I tillegg til Sunde er det to medforfattere til: Ida Sørebø og Jon Lunde – begge fra Lovavdelingen i Justisdepartementet. Sunde har dessuten bl.a. fartstid fra Regjeringsadvokaten, samtidig som professor Halvard Haukeland Fredriksen ved Universitetet i Bergen er bokens fagfelle. Sistnevnte er jo for øvrig også leder av Anskaffelsesutvalget.
Et oppslagsverk, en håndbok
Boken gir innsikt i hvordan EU-rett blir til EØS-rett og hvordan EØS-rett blir til norsk rett. – I denne prosessen oppstår en mengde kompliserte spørsmål, som det har vært stor etterspørsel etter mer litteratur om. Målet er at boken både skal fungere som en håndbok for praktikeren og et oppslagsverk for alle EØS-interesserte, sier Sunde.
Den 11. april var det stor boklansering i Wikborg Reins lokaler i Oslo, hvor en fullsatt sal fikk høre innlegg og bokkommentarer fra Halvard Haukeland Fredriksen (UiB) og Michael Reiertsen (dommer i EFTA-domstolen). Det vanket mange lovord, og kommentatorene mente at boken bør leses av alle med interesse for norske lover og reglers forhold til EØS og EU. Særlig aktuell er den for dem som jobber med EØS-rett i forvaltningen.
Inndelingen i boken gir et godt bilde av hva en leser har i vente:
- Innlemmelse: Hvorfor og hvordan blir en EU-rettsakt (typisk en forordning eller et direktiv) tatt inn i EØS-avtalen?
- Tolkning: Hvordan tolker vi en rettsakt innlemmet i EØS-avtalen?
- Gjennomføring: Hvordan gjør vi rettsakter innlemmet i EØS-avtalen, til norsk rett?
- Hva er EØS-rettsaktenes gjennomslag i norsk rett ved manglende, feilaktig eller utilstrekkelig gjennomføring
Hva med offentlige anskaffelser?
Og Anbud365 vil jo gjerne vite hvordan offentlige anskaffelser passer inn i dette. EU-reglene om offentlige anskaffelser begynte å komme for drøyt 50 års siden. Det ble da vedtatt direktiver som et verktøy til å understøtte det indre marked og de grunnleggende prinsippene som dette var – og er – bygget på. Det måtte finnes spilleregler for det offentliges kjøp i dette markedet – for å hindre proteksjonisme og favorisering og åpne markedet. Det første innkjøpsdirektivet ble vedtatt for bygg og anleggskontrakter i 1971, et innkjøpsdirektiv for varer ble vedtatt i 1977, og så kom det første håndhevingsdirektivet i 1989. Et direktiv for det vi i dag kaller forsyningssektoren ble vedtatt i 1990.
Til Norge kom disse EU-direktivene med EØS-avtalen i 1992, som trådte i kraft 1. januar 1994 – m.a.o. feires et 30 års jubileum i år. Det hører med at ikke alle reglene trådte i kraft samtidig. Norge fikk en overgangsperiode for reglene i forsyningssektoren på 1 år, og måtte først gjennomføre disse fra 1. januar 1995 .
I 1992 skjedde gjennomføringen av disse EU-direktivene i Norge ved den lille norske anskaffelsesloven fra 1992. Den var utfylt med tre forskrifter – som mer eller mindre ordrett gjenga EU-direktivene. Etter at Tronslin-utvalget hadde gjort grunnarbeidet, fikk vi en ny anskaffelseslov i 1999 og nye forskrifter fra 2001. Da ble strukturen lagt litt om. Anskaffelsesreglene som fulgte av direktivene, ble også supplert med rent nasjonale regler – slik som de nasjonale reglene for kjøp under EU/EØS-tersklene og for uprioriterte tjenester. En utfordring i lovarbeidet var også utformingen av erstatningsreglene.
Handlingsrom-debatten
– Når reglene for offentlige anskaffelser diskuteres, er temaet tidvis hvilket «handlingsrom» en nasjon har innenfor bestemmelsene, eks. hvilket handlingsrom Norge har i EØS-avtalen når det gjelder å reservere kontrakter for ideelle. «Handlingsrom» er også tema i boken?
– I boken peker vi på at begrepet «handlingsrom» brukes på ulike måter i debatten, og at man derfor alltid bør presisere hva man snakker om – for å unngå unødvendige misforståelser. For noen gir begrepet en negativ klang, nærmest som at norske myndigheter ikke vil respektere EØS-retten. Men som vi peker på, brukes begrepet vanligvis for å betegne den reguleringsfriheten som norske myndigheter har til å vedta regler – innenfor de skrankene som EØS-retten setter. Å reservere kontrakter om velferdstjenester for ideelle aktører er et eksempel. EU-domstolen har bl.a. i ASADE-dommen avklart at det er et handlingsrom etter anskaffelsesretten for at statene kan ha slike regler – om de ønsker det. EFTA-domstolen har slått fast det samme i Stendi/Norlandia-saken. Norske myndigheter har benyttet dette handlingsrommet til å gi slike regler gjennom anskaffelsesforskriften § 30-2a.
Ikke snakk om illojalitet
Hvor langt går de mulighetene som EU- og EFTA-domstolen har åpnet for? Sunde sier det slik – det er en rent juridisk oppgave å vurdere om det er et handlingsrom, men så blir det opp til politikerne å vurdere om handlingsrommet skal brukes. – Å bruke et slikt handlingsrom er ikke på noen måte å være illojal mot EØS-retten, så lenge man respekterer EØS-retten, konstaterer han.
Sunde sier at det samtidig må forventes en tett rettslig kontroll av om den konkrete bruken av handlingsrommet er innenfor EØS-retten. Oslo tingretts oppfølging av Stendi/Norlandia-saken handler jo nettopp om dette. Tingretten mente at Oslo kommune i den konkrete saken hadde gått lenger enn tillatt, da man reserverte kontraktene til de ideelle. Saken er imidlertid anket, så vi får vente å se hva lagmannsretten her kommer til.
Forenkling av anskaffelser under EU/EØS-tersklene
I Anskaffelsesutvalgets første delutredning tas det til orde for at anskaffelser under EU/EØS-tersklene skal ha en annen regulering enn i dag. Slike anskaffelsene skal skje på “markedsmessige vilkår”, skal følge de såkalte “forvaltningsrettslige prinsipper”, og det skal sikres offentlighet om kontraktsinngåelsen. EUs grunnleggende prinsipper, som også ligger til grunn i EØS -avtalen, skal ikke være grunnlaget for disse anskaffelsene – m.a.o. en endring fra slik det er i dag.
Formålet med forslaget fra Anskaffelsesutvalget er forenkling. Hva det vil bety i praksis, mener Sunde man egentlig bare må vente å se. Han tipper det vil være mange oppfatninger om hva som er “markedsmessig”, og det kan også bli krevende å hindre at eksisterende leverandør blir favorisert. Erfaringen fra andre rettsområder viser også at “forvaltningsrettslige prinsipper” er et uklart begrep, som er vanskelig å omsette i praksis.
Samtidig peker han på at utvalget også (i forslaget til § 3-3) har en egen regel om anskaffelser under EØS-terskelverdiene med “klar grensekryssende interesse”. Det er når en anskaffelse vil være av interesse for leverandører også i andre EØS-stater, selv om de er under EØS-terskelverdi. Sunde forklarer at EU-domstolen har uttalt at slike anskaffelser må følge noen generelle anskaffelsesprinsipper i EU-retten og som også følger av EØS-avtalen. Dette er for å sikre at det indre marked skal fungere på tvers av nasjonsgrenser, uten forskjellsbehandling av potensielle leverandører i andre land.
Har en anskaffelse klar grensekryssende interesse, ligger det i sakens natur at det må være en form for offentlighet om anskaffelsen i forkant – ikke nødvendigvis i EUs kunngjøringsplattform, TED (Tender Electronics Daily). Sunde påpeker at EU-domstolen har sagt at graden av offentlighet må avgjøres konkret. Det kan for eksempel være annonsering i aviser eller på nettsider eller frivillig kunngjøring i Doffin eller TED – Dersom forslaget fra Anskaffelsesutvalget blir lov, vil oppdragsgivere måtte foreta avveininger: Er dette av klar grensekryssende interesse eller ei, og hva er tilstrekkelige offentlighet? Det stiller krav til at oppdragsgiver bevisst vurderer spørsmålet, og samtidig har en god begrunnelse i fall avgjørelsen blir anfektet, understreker Sunde.
Men disse reguleringene er igjen et godt eksempel på bruk av handlingsrom, sier Sunde. Utvalget gjennomfører EØS-retten på en lojal måte, både det som følge av direktivene og det som følger av EØS-rettens alminnelige prinsipper. EØS-retten gjelder imidlertid ikke anskaffelser under EØS-terskelen som ikke har klar grensekryssende interesse – og da har man handlingsrom for å velge egne nasjonale løsninger. Det er selvsagt i orden rent rettslig. Men det vil nok være ulike syn på utvalgets forslag til bruk av handlingsrommet, avslutter Sunde.
Bli den første til å kommentere på "Ny bok: Veien fra EU-rett til EØS-rett og norsk rett – med handlingsrommet"