Av Arne Torsten Andersen, partner, Daniel Sipos, partner og Haakon Rønn Stensæth, senior associate – alle BAHR
De fleste har sett på Høyesteretts dom i Fosen-Linjen-saken (HR-2019-1801-A) som klargjøring og bekreftelse på vilkårene for erstatning for brudd på anskaffelsesreglene, både hva gjelder positiv og negativ kontraktsinteresse. I en nylig dom (LB-2025-5921) kom imidlertid Borgarting lagmannsrett til at vilkårene oppstilt av Høyesterett ikke gjelder for erstatning for negativ kontraktsinteresse i forsyningssektorene. I stedet oppstilte lagmannsretten helt andre vilkår både for ansvarsgrunnlaget og kravet til årsakssammenheng. Hvis synspunktet i dommen får fotfeste, vil det skape et skille mellom sektorene som i mange tilfeller vil gjøre det vanskeligere å nå frem med krav om erstatning for negativ kontraktsinteresse i forsyningssektorene.
Bakgrunn
Oslo bystyre besluttet i september 2019 at Sporveien AS skulle anskaffe nytt signal- og sikringsanlegg (CBTC) til T-banen i Oslo og Bærum, med en ramme på 5,4 milliarder kroner. Etter første tilbudsrunde endret Sporveien evalueringsmodellen. Kontrakten ble til slutt tildelt Siemens, mens Alstoms tilbud ble avvist fordi det overskred budsjettet. Klagenemnda for offentlige anskaffelser konkluderte med at Sporveien hadde brutt anskaffelsesreglene ved å endre evalueringsmodellen, og at Sporveien hadde plikt til å avlyse konkurransen.
Egne erstatningsvilkår i forsyningssektorene?
Lagmannsretten kom til at Sporveien hadde brutt anskaffelsesreglene, men at vilkårene for å få erstattet den negative kontraktsinteressen likevel ikke var oppfylt.
Lagmannsretten gikk gjennom vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteressen i klassisk sektor i lys av Rt-1997-574 (Firesafe) og HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen). Vilkårene oppstilt der er, som kjent, at det må foreligge et økonomisk tap, et tilstrekkelig kvalifisert brudd på reglene samt et årsakskrav om at tilbyderen ikke hadde inngitt tilbudet hvis man på forhånd hadde visst om feilen oppdragsgiveren kom til å gjøre. Lagmannsretten kom imidlertid til at de to siste vilkårene ikke er de samme i forsyningssektorene.
Til tross for at regelen om erstatning i anskaffelsesloven § 10 gjelder i både klassisk sektor og forsyningssektorene, mente lagmannsretten at bestemmelsen må tolkes og anvendes ulikt på de to områdene. Dette ble særlig begrunnet i håndhevelsesdirektivet for forsyningssektorene (92/13/EØF) artikkel 2 nr. 7, som uttrykkelig oppstiller vilkår for erstatning – i motsetning til håndhevelsesdirektivet for klassisk sektor, som ikke angir slike vilkår. Kravet til ansvarsgrunnlag er i håndhevelsesdirektivet for forsyningssektorene formulert som at det foreligger et brudd på anskaffelsesreglene (altså et tilsynelatende objektivt ansvar), mens kravet til årsakssammenheng er formulert som at tilbyder må ha hatt en «reell mulighet» for å bli tildelt kontrakten og at denne muligheten ble redusert som følge av overtredelsen.
Alstom anførte, med henvisning til Høyesteretts dom i Fosen-Linjen-saken, at norsk rett åpner for erstatning også i andre tilfeller enn det som følger av minstekravene i håndhevelsesdirektivet for forsyningssektorene. Lagmannsretten var enig i at direktivet ikke er til hinder for at nasjonal rett har lavere terskel for erstatningsansvar, men avviste at det er tilfelle i norsk rett. Retten viste særlig til det regulatoriske skillet mellom klassisk sektor og forsyningssektorene, som retten tok til inntekt for at rettspraksis om saker i klassisk sektor ikke uten videre har overføringsverdi til forsyningssektorene. Derfor tok lagmannsretten utgangspunkt i at Fosen-Linjen-dommen ikke hadde overføringsverdi til forsyningssektorene.
Tvert om mente lagmannsretten at lovgivningshistorikken tilser at lovgiver mente å oppstille andre vilkår for erstatning i forsyningssektorene. Selv om dagens bestemmelse om erstatningsansvar i anskaffelsesloven § 10 ikke skiller mellom sektorene, viste retten til at anskaffelsesloven av 1992 § 6 oppstilte et slikt skille ved å innta vilkårene for erstatning fra håndhevelsesdirektivet i forsyningssektorene. Bestemmelsen ble riktignok fjernet ved revisjonen av loven i 1999. Lagmannsretten mente imidlertid at lovgiver da ikke hadde ment å endre rettstilstanden, slik at direktivkravene må være oppfylte for at det skal oppstå erstatningsansvar.
Saksøker hadde ikke «reell mulighet» til å få kontrakten
Lagmannsretten fant det klart at Sporveien brøt de grunnleggende prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet da evalueringsmodellen ble endret. Retten viste til at oppdragsgiver er bundet av evalueringsmodellen, og at EU-domstolens praksis tillater en viss fleksibilitet til å konkretisere kriterier, men ikke å endre dem på en måte som favoriserer én aktør. Det avgjørende for lagmannsretten ble årsakskravet.
Lagmannsretten la til grunn at innholdet i årsakskravet om «reell mulighet» ikke innebærer at leverandøren må bevise sannsynlighetsovervekt for å vinne, men at krav kan forkastes dersom det er klart at leverandøren uansett ikke ville vunnet. Lagmannsretten konkluderte med at Alstom ikke hadde reell mulighet til å få tildelt kontrakten, av to uavhengige grunner: dels ble Alstom rettmessig avvist fra konkurransen, og dels hadde Alstom uansett tapt for Siemens.
Avvisningen ble begrunnet med forsyningsforskriftens § 20-8 andre ledd bokstav d om tilbud som overstiger oppdragsgiverens budsjett som er dokumentert fastsatt før iverksettelse av konkurransen. Retten avviste at det kan stilles krav om at budsjettet må være faglig holdbart og forsvarlig fastsatt, og slo fast at hvor mye penger bystyret er villig til å bevilge, er en politisk beslutning som ikke kan overprøves av domstolene. Videre konstaterte retten at Siemens hadde blitt rangert betydelig høyere enn Alstom også med de opprinnelige evalueringskriteriene, basert på en matematisk utregning som viste at Alstoms tilbud var priset mer enn en milliard kroner for høyt. Erstatningskravet førte derfor ikke frem.
BAHR mener
Dommen er ikke rettskraftig. Dersom resonnementet i dommen får fotfeste, vil den gi en viktig avklaring ved å fastslå at forsyningssektoren har egne vilkår for erstatningsansvar basert på håndhevelsesdirektivet 92/13/EØF artikkel 2 nr. 7.
I praksis vil nok en slik avklaring medføre at terskelen for å vinne frem med krav om negativ kontraktsinteresse i mange saker innen forsyningssektoren blir høyere. Selv om terskelen for ansvarsgrunnlag er lavere enn i klassisk sektor, vil årsakskravet om «reell mulighet» i mange saker være vanskeligere å oppfylle enn årsakskravet Høyesterett bekreftet i Firesafe og Fosen-Linjen (at leverandøren ville avstått fra å inngi tilbud om man på forhånd hadde kjent til feilen). I tilfeller som her, hvor kontrakten er tildelt andre enn saksøker og feilen ikke har hatt avgjørende betydning for rangeringen, vil det ofte være klart at saksøker ikke ville vunnet konkurransen. Dermed vil årsakskravet i praksis ligge nærmere årsakskravet for positiv kontraktsinteresse.
For mange vil det nok komme overraskende at rettssetningene i Fosen-Linjen og Firesafe, ifølge lagmannsretten, ikke skal anvendes også i forsyningssektorene. Selv om det er riktig at avgjørelsene gjelder saker fra klassisk sektor, følger det ikke entydig av avgjørelsene at vurderingen av erstatningsvilkårene er begrenset til denne sektoren. Anskaffelsesloven § 10, som Høyesterett tar utgangspunkt i når den i Fosen-Linjen oppstiller vilkårene for erstatning, gjelder både klassisk sektor og forsyningssektorene. Det kan også spørres om vilkårene for erstatning for negativ kontraktsinteresse kan sees som utslag av alminnelig anbudsrett, som gjelder uavhengig av anskaffelsesreglene. Selv om håndhevelsesdirektivet for forsyningssektorene synes å gi anvisning på en lavere terskel for ansvarsgrunnlag («feil») enn den som er lagt til grunn av Høyesterett i Fosen-Linjen («tilstrekkelig kvalifisert brudd»), stenger ikke EØS-retten for at ansvarsnormen fra Fosen-Linjen kan gjøres gjeldende innen forsyningssektorene i tillegg til normen etter direktivet. I utredningen av ny anskaffelseslov NOU 2024:9 punkt 34.3) fremholder utvalget at EU-kommisjonen med artikkel 2 nr. 7 har ment å oppstille et annet og bedre erstatningsrettslig vern i forsyningssektorene. I så fall er de et paradoks at lagmannsretten i mange saker kan gjøre det vanskeligere å få erstatning.
Disse motforestillingene blir ikke uttrykkelig drøftet av lagmannsretten, som i stedet legger vekt på at lovgiver angivelig har ment at det skal være et slikt skille lagmannsretten oppstiller. Det kan nok reises spørsmål ved om lovgivningshistorikken lagmannsretten trekker frem gir tilstrekkelig rettskildemessig grunnlag for denne slutningen, herunder i lys av at dagens lovbestemmelse ikke gjør forskjell på de ulike sektorene. Vi mener også det kan reises spørsmål ved om det er tilstrekkelig dekning for å hevde at Høyesterett har ment å skille mellom de to sektorene i sine grunnleggende dommer på området (Firesafe og Fosen-Linjen).
Det gjenstår som sagt å se om dommen vil bli anket. Det ville vært svært nyttig å få Høyesteretts eget syn på problemstillingen.
Bli den første til å kommentere på "Ny lagmannsrettsdom: Andre vilkår for erstatning for negativ kontraktsinteresse i forsyningssektorene?"