Om vesentlige avvik kan forhandles bort – en kommentar

I gjestekommentaren fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig den 22. juni 2017 gir advokatene Anders Thue og Christian Bjørtuft Ellingsen sitt syn på Difis veileder om gjennomføring av konkurranse med forhandling (versjon juni 2017). Her kommer advokatene Line Camilla Werner og Alf Amund Gulsvik, begge Specialist Counsel i Wikborg Rein Advokatfirma AS, med sine synspunkter på denne gjestekommentaren.

Bakgrunnen for gjestekommentaren fra Simonsen Vogt Wiig er at Difi, i samråd med Nærings- og fiskeridepartementet, i den aktuelle veiledningen uttaler at oppdragsgivere, for anskaffelser som følger anskaffelsesforskriften del III, ikke kan “forhandle om tilbud som opprinnelig inneholder vesentlige avvik, typisk avvik fra kravspesifikasjonen eller kontraktsvilkårene. I utgangspunktet må du altså avvise slike tilbud før du starter med forhandlingene“.

I gjestekommentaren redegjør Thue og Bjørtuft Ellingsen blant annet for at en slik forståelse vil skape betydelige problemer i praksis og at spørsmålet ikke er avklart.

«Den nye Lianakis»?

Vi deler Simonsen Vogt Wiigs syn på dette spørsmålet. Etter vår vurdering er det en fare for at Nordecon-dommen er “den nye Lianakis”. Avgjørelsen i Nordecon må leses i lys av det faktum den gjaldt og de spørsmålsstillinger som ble reist for EU-domstolen. I Nordecon saken foretok oppdragsgiveren i realiteten en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget ved å la samtlige tilbydere inngi revidert tilbud basert på et endret minimumskrav. Dette er noe ganske annet enn å forhandle med tilbyderne med sikte på å oppnå konforme tilbud, som møter alle minstekrav.

Vi er enige i at dette ikke kan være hensikten og at en slik regel kun fører til en dårlig og lite ressurseffektiv løsning for både oppdragsgiverne og leverandørene. Dersom man skal følge Difis og Departementets veiledning på dette punktet innebærer dette i praksis at de aller fleste konkurranser med forhandling må avlyses fordi de første tilbudene inneholder vesentlige avvik. Oppdragsgiver vil da kunne gå over i konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring. Det er vanskelig å se at dette skal sikre bedre oppfyllelse av de grunnleggende prinsippene.

Nødvendig med dialog og forhandlinger

Det er nødvendig med dialog og forhandlinger med oppdragsgiver for at leverandørene skal kunne frafalle vesentlige (forbehold og) avvik, og dette behovet er størst i store, kompliserte anskaffelser etter del III, hvor nettopp vilkårene for å benytte konkurranse med forhandling er oppfylt. Forbeholdene (avvikene) vil gjennom flere runder med forhandlinger først kunne bli frafalt når tilbyderne har tilstrekkelig forståelse av hva som skal anskaffes og dermed kan prise tjenesten/prosjektet uten avvik (forbehold).

Vi tror også at EU-domstolen vil komme til en løsning i retning av det som skisseres i gjesteartikkelen og at spørsmålet i alle fall bør holdes åpent frem til nærmere avklaring er gitt av EU-domstolen. Når det gjennom praksis er oppstått en uklar rettstilstand, og alle gode grunner taler for tolkning i en retning, og Nærings- og fiskeridepartementet og Difi på grunn av deres rolle som offentlig myndighetsorgan ikke ser seg i stand til å gi veiledning om denne tolkningen inntil spørsmålet er avklart av EU-domstolen, hadde det etter vårt syn vært bedre om man unnlot å uttale seg om det i en slik veiledning.