Av Kristian Jåtog Trygstad, partner|advokat, Advokatfirmaet Mageli
Den 4. juni kommenterte Gunnar Gjellan innleggene DFØ og jeg hadde om pris som sammenligningsgrunnlag i tilbudsevalueringen. Jeg er glad for at dette temaet diskuteres, og det er behov for å synliggjøre de kryssende hensynene ved valg av evalueringsmetoder. Da er det imidlertid en fordel om alle kan bidra til en konstruktiv diskusjon som tar oss videre. Gjellans innlegg er dessverre preget av at han tilsynelatende misforstår flere av argumentene for å bruke pris som sammenligningsgrunnlag. Det reflekteres for så vidt også av tittelen på innlegget hans: «Prissetting av kvalitet – er det evalueringsmodellenes nirvana?» Det er mulig han lurer på det, men det har verken DFØ eller jeg hevdet. For meg er det nok riktigere å kategorisere prissetting av kvalitet som en lommelykt som bidrar til at oppdragsgiverne ser og forstår hva det er de evaluerer. Denne mer beskjedne beskrivelsen endrer imidlertid ikke at dette er en viktig fordel for oppdragsgiverne.
Oppdragsgiverne bør bruke de evalueringsmetodene som det er enklest å bruke riktig
Et sentralt poeng for Gjellan i hans innlegg er at poengmetoder er enkle å bruke, mens det er vanskeligere å bruke metoder hvor oppdragsgiverne må beregne en betalingsvillighet for kvalitetsforbedringer. En nyanse som han ikke går særlig inn på, er om det er enkelt å bruke poengmetodene riktig.
Når man foretar innkjøp, både privat og som del av offentlige anskaffelser, velger man tilbud ved å holde tilbudenes styrker og svakheter opp mot hverandre. Har to produkter lik pris, velger man gjerne det som er best. Er det pris- og kvalitetsforskjeller, holdes de opp mot hverandre. Målet da er å velge det tilbudet som gir mest for pengene.
Ofte sammenligner man tilbudene for å avgjøre hvilket tilbud som samlet sett er best. I offentlige anskaffelser er det imidlertid vanlig at tilbudene sammenlignes mer indirekte, ved å vurdere pris for seg og kvalitet for seg. Deretter slås disse delvurderingene sammen til en felles vurdering. For at denne fremgangsmåten skal være egnet til å velge det beste tilbudet, må man ha et felles sammenligningsgrunnlag for pris og kvalitet. En prisforskjell skal gi det samme (vektede) utslaget i den samlede vurderingen som en «tilsvarende» kvalitetsforskjell. Når oppdragsgiverne velger poeng som sammenligningsgrunnlag, er det en risiko for at utfallene av de to delvurderingene ikke er synkronisert.
Det er vanskelig å finne en måte å gjøre om prisforskjeller til poengforskjeller. Skiller det for eksempel 2 millioner kroner mellom tilbud A og B, er det ikke et fasitsvar på hvor mange prispoeng som skal skille mellom tilbudene. For å kunne sammenligne pris og kvalitet skal imidlertid den (vektede) poengscoren som utmåles, veie opp for en tilsvarende kvalitetsforskjell som gir like mange (vektede) poeng.
Det er dermed ikke en formel som alltid er egnet til å utmåle poengutslag som svarer til oppdragsgiverens betalingsvillighet for kvalitetsforbedringer. Er ikke poengsystemene synkronisert, kan det føre til at feil tilbud utpekes som vinner av konkurransen. Det er for eksempel langt mer enn en teoretisk risiko for at ett vektet prispoeng svarer til et stort kronebeløp, mens ett vektet kvalitetspoeng svarer til en relativt liten kvalitetsforskjell. Konsekvensen av metoden som er valgt, kan da bli at oppdragsgiveren er villig til å betale svært mye for et tilbud med kun noe bedre kvalitet. I en direkte sammenligning, uten poengsystemer, kunne utfallet ha blitt at den samme oppdragsgiveren mente at prisforskjellen var viktigere enn kvalitetsforbedringene.
Gjellan velger tilsynelatende å se helt bort fra at det er viktig og nødvendig å finne den riktige metoden for å poengsette prisforskjeller i hver konkurranse. Isolert sett har han rett i at «[d]en lineær poengmodell som gir null poeng ved dobbel pris av laveste tilbud for alle praktiske formål [er] sammenfallende med en ren prissammenligning». Målet med poengsettingen av prisforskjeller er imidlertid ikke å gi poeng som samsvarer med rangeringen på priskriteriet. Målet er å gi tilbudene poeng som gir et riktig forhold mellom prisforskjeller og kvalitetsforskjeller, slik at poengforskjellene gjenspeiler de relevante forskjellene mellom tilbudene.
Det er en iboende risiko for at metodene ikke sikrer denne synkroniseringen om oppdragsgiveren velger å bruke det billigste tilbudet som sammenligningsgrunnlag. Både DFØ og jeg har pekt på den risikoen i våre innlegg, men det er ikke bare vi som mener det. Risikoen er også forklart og begrunnet i en rekke fagartikler, og jeg har vist til flere av dem i mitt forrige innlegg.
Brukes pris som sammenligningsgrunnlag slipper oppdragsgiverne å poengsette priskriteriet
At det er en risiko for feil, betyr naturligvis ikke at resultatet alltid vil bli feil. Velger oppdragsgiverne isteden å bruke pris som sammenligningsgrunnlag, vil imidlertid denne risikoen langt på vei elimineres, uten at den egentlig erstattes av nye risikofaktorer eller problemer. Når pris brukes som sammenligningsgrunnlag, er det oppdragsgiveren som bestemmer betalingsvilligheten for kvalitetsforbedringer, istedenfor at denne beslutningen overlates til nivået på det billigste tilbudet. Denne fordelen er trukket frem i økonomisk teori. Der har poengberegningsmetodene vært sammenlignet med en omregning av kronebeløp til en fremmed valuta med en usikker kurs.[1]
Gjellan fremstiller det som et problem at oppdragsgiverne må ta stilling til betalingsvilligheten for kvalitetsforbedringer. Alle innkjøp handler imidlertid om hva som er den optimale kombinasjonen av lav pris og god kvalitet. Slik er det også ved kjøp av konsulenttjenester som Gjellan bruker som et eksempel. Vurderingstemaene han har trukket frem («kompetanse, organisering, nøkkelressurser, oppgaveforståelse, fremdrift- og plan for gjennomføring, individuelle tilpasninger, responstid, oppfølging osv») er relevante i slike kjøp. Det rasjonelle vil være å vurdere hvor sannsynlig det er at leverandørene vil prestere på dette, for så å vurdere om kunden er villig til å betale det bedre prestasjoner eventuelt koster. Slik vil det for øvrig også være ved prestasjonsbaserte innkjøp, som det er fullt mulig – og relativt enkelt – å foreta ved bruk av pris som sammenligningsgrunnlag.
Disse vurderingene beror på hvilken betalingsvillighet kunden har for bedre kvalitet, altså hvor mye god kompetanse er verdt. Satt litt på spissen anbefaler Gjellan at oppdragsgiverne skal basere seg på formler i et excel-ark istedenfor konkrete vurderinger av egen betalingsvillighet for kvalitetsforbedringer.
Det følger for øvrig direkte av anskaffelsesforskriften § 18-1 at målet med de offentlige anskaffelsene er å finne tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet. Gjellan har (i likhet med Dalheim, Askheim, Rekkedal og Røkke) rett i at det kan være vanskelig å bestemme denne betalingsvilligheten. Det er imidlertid en vurdering oppdragsgiverne ikke kommer unna om de ønsker å finne det beste tilbudet. Samtidig er det en vurdering hvor oppdragsgiverne har et relativt vidt innkjøpsfaglig skjønn. Så lenge beslutningen er veloverveid og forutberegnelig, er det derfor først og fremst et innkjøpsfaglig og ikke et rettslig problem.
Videre velger Gjellan å se helt bort fra at oppdragsgiverne også vurderer pris opp mot kvalitet når tilbudene sammenlignes med poengmetoder. Da vil også oppdragsgivernes beslutninger definere betalingsvilligheten for kvalitetsforbedringer. Bestemmer oppdragsgiverne eksempelvis at en prisforskjell på 10 prosent av den laveste prisen tilsvarer 1 prispoeng, har man lagt rammer for sammenligningen av pris- og kvalitetsforskjeller. Betalingsvilligheten for kvalitetsforbedringer vil da være større enn om en prisforskjell på 5 prosent av lavest pris tilsvarer 1 prispoeng. I det siste tilfellet utlignes ett kvalitetspoeng av en lavere prisforskjell.
Problemet er at tilfeldigheter kan spille inn om betalingsvilligheten knyttes opp mot tilbudenes innhold. Oppdragsgiverne kan ikke styre nivået på tilbudsprisene. Det kan føre til at oppdragsgiverne ender opp med andre tilbud enn de egentlig mener er de beste, og det kan også gi utslag som gjør evalueringen ulovlig. Her kan Gjellan godt ha rett i at det er vanskelig for leverandørene å manipulere den laveste prisen, men det er uansett ikke det sentrale. Oppdragsgivernes problem er at den laveste prisen ikke er kjent på forhånd. Dermed kan det være vanskelig for oppdragsgiverne å bestemme hvilken prosentsats av den laveste prisen som gjør prispoengene sammenlignbare med kvalitetspoengene.
***
Oppdragsgiverne kommer altså ikke unna at man må ta stilling til betalingsvilligheten for kvalitetsforbedringer. Denne beslutningen gjøres også – indirekte – når tilbudene sammenlignes med poeng. Det er på ingen måte sånn at feil tilbud alltid blir valgt ved bruk av poengmetoder. Det er imidlertid vanskelig å fastsette riktige poengmetoder, og uønskede utslag fremgår ikke direkte av poengene som utmåles.
Det er derfor jeg mener at prismodeller kan ses på som lommelykter, istedenfor som et nirvana. Man løser ikke alle problemene, men evalueringsmetodene kaster lys over evalueringen, og oppdragsgiverne får bedre kontroll. Det innebærer et økt fokus på hva betalingsvilligheten for kvalitetsforbedringer er, men det mener jeg kun er positivt fordi det overordnede målet med anskaffelsen er å finne det beste tilbudet. I motsetning til Gjellan mener jeg derfor at «dyktige og travle fagpersoner» bør engasjeres til å kartlegge hva man er villig til å betale for god kvalitet.
Den økte innsikten går heller ikke på bekostning av det innkjøpsfaglige skjønnet. Klagenemndas avgjørelse i sak 2022/20 viser eksempelvis at oppdragsgiverne har det samme innkjøpsfaglige skjønnet ved fastsetting av prisjusteringer som ved poengutslag. Selv om utslagene blir mer synlige og forståelige, øker altså ikke den rettslige kontrollen. Om noe, kan det også bli lettere for oppdragsgiverne å vise at de har hatt et bevisst forhold til metodevalget, og å gi saklige og forsvarlige forklaringer på utslagene i tilbudsevalueringen.
[1] Se Bergmann og Lundberg: Tender evaluation and supplier selection methods in public procurement side 79 flg.
Det er veldig mange dyktige advokater og teoretikere innenfor feltet vårt, og Trygstad er blant dem. Så må teoretikerne på brygga huske at vi som gjennomfører anskaffelser ikke har 1 i året, men kanskje 10-15, og at det fagpersonellet en samarbeider med ikke alltid henger med. Ofte må innkjøperen gjøre mye av jobben en fagperson burde gjort. Det å inneha nesten like mye informasjon som leverandøren knyttet til de enkelte anskaffelser, for å kunne benytte seg av en modell som prissetter kvalitet (vite hva kvalitetsforskjellene er) har man sjelden tid til i de ulike prosessene. For 8-10 år siden var også behovsutformede kravspekker i vinden, men kanskje ikke så mye lenger nå? (vinden har dreid).
Oppdragsgivere er gitt er skjønnsrom knyttet til anskaffelser, da dette ikke forvaltning, men forretninger. Oppdragsgivere har et stort skjønnsrom i poenggivningen knyttet til kvalitet; om beste leverandør får 10 poeng, skal nr. 2 få 9 eller 7 poeng? Dette har betydning og det er innenfor oppdragsgiverens skjønn å sette lista. Vi som forvalter skattebetalernes penger har som viktigste mål å komme i havn med en kontrakt som er bra for fellesskapet, og ikke for å oppfylle et, for å bruke regjeringsavdokatens ord, “et uhyre komplekst regelverk”. Poengmodeller gir større muligheter til å benytte seg av dette skjønnsrommet. Og det må selvfølgelig være forsvarlig og ikke vilkårlig. I mange anskaffelser bommer man, og kanskje også på vektingen av kriterier. Hvor ligger så forpliktelsen? Skal man slavisk dele ut poeng, eller skal man benytte seg av skjønnsrommet slik at man kommer i havn med den beste tjenesten for det offentlige? Jeg mener det siste må ligge til grunn, og det er åpenbart det som er lovgivers intensjoner.
Derfor:
1. Oppdragsgivere har ikke tid til å poengsette kvalitet
2. Skjønnsrommet blir videre og bedre ved poengmodeller
(red.anm: Redaksjonen kjenner identiteten til “Anonym”)