“Self-cleaning” – en vei ut av uføre

Advokatene Thomas Brandi og Karen Anne Rekkedal, Advokatfirma Selmer

En konsekvens av at en bedrift blir straffet eller vedtar forelegg for ulike lovovertredelser som korrupsjon eller bedrageri er at bedriften blir utesteng fra det offentlige anbudsmarkedet i flere år.  Det samme vil kunne være tilfellet dersom bedriften har begått alvorlige eller gjentatte brudd på bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sosiale forhold eller andre alvorlig feil som medfører tvil om bedriftens integritet.

Det å miste tilgangen til det offentlige anbudsmarkedet kan være minst like belastende som gebyr og foretaksstraff, spesielt for selskapene som i stor skala leverer varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider til offentlig sektor. I verste fall kan utestengelse bety kroken på døren for selskapet; de ansatte mister jobbene og eierne taper penger.

Hovedformålet med utestengelse er å sikre tilliten til det offentliges innkjøp.  Tankegangen bak self-cleaning er å gjøre det relevant for bedrifter å utbedre internforholdene som kan ha lagt til rette for at lovovertredelsen kunne skje. Dermed reduseres risikoen for fremtidige lovovertredelser.  I veilederen til Nærings- og fiskeridepartementet heter det også at: “En leverandør som har satt i verk avbøtende tiltak og dermed ønsker å gjøre opp for seg bør ikke behandles likt med en leverandør som fortsetter sin virksomhet uten å ta ansvar for sine misligheter”.

For å gjennomføre self-cleaning er det etter anskaffelsesregelverket tre tiltak som må dokumenteres i etterkant av hendelsen: (i) Betaling av erstatning/bøter, (ii) Aktivt samarbeid med myndighetene for å klargjøre faktum og (iii) Gjennomføre “egnede” forebyggende tiltak, slik som for eksempel ileggelse av arbeidsrettslige sanksjoner og forbedring av virksomhetens compliance-program (compliance-tiltak). Det er den enkelte offentlige innkjøper som må gjøre vurderingen for det aktuelle innkjøp.

Flere kompliserte problemstillinger

“Self-cleaning”-vurderingene reiser flere kompliserte problemstillinger som vi tror mange bedrifter generelt er lite forberedt på å håndtere. Regelverket kan oppfattes både som komplekst og uforutsigbart. Hvorvidt bedriften compliance-tiltak er “egnede” avhenger både av faktiske og faglige vurderinger som ofte vil være vanskelige.

Et godt eksempel på en bedrift som har gjort de nødvendige tiltak for å kunne delta på anbudsmarkedet etter å ha blitt dømt for lovbrudd er IT-leverandøren, Atea. Atea ble i sommer dømt til bøter for korrupsjon. Offentlige innkjøpere i Danmark ble som en følge av dette forpliktet til å avvise selskapet fra anbudskonkurranser i fire år.  Imidlertid kunne Atea påvise at de hadde gjennomført self-cleaning-tiltak i kjølvannet av korrupsjonssaken. Selskapet anses dermed å ha den nødvendige integritet for å delta på det danske anbudsmarkedet. Den eksterne vurderingen av Ateas self-cleaning-tiltak gjort av Kammeradvokaten viser hvor omfattende en self-cleaning- prosess kan være, og hvor detaljert og konkret det offentlige gikk til verks for å vurdere om tiltakene var tilstrekkelige.

Vi synes prinsipielt det er positivt med en trend der virksomheter blir belønnet for godt compliance-arbeid. Næringslivet ønsker imidlertid mer veiledning, og vi etterlyser klare retningslinjer for offentlige virksomheters vurderinger under utestengelsesreglene.  God praktisering av reglene krever omfattende erfaring og spisskompetanse innenfor compliance og god virksomhetsstyring – noe man ikke kan forvente at alle offentlige innkjøpere besitter.  Det vil for eksempel være store forskjeller på ressurser og kompetanse til å foreta slike vurderinger i ulike deler av offentlig sektor. Utvikling av praksis tar tid, men vi mener det vil være nyttig med muligheter og arena for å drøfte disse problemstillingene med myndighetene på faglig grunnlag, uavhengig av enkeltsaker. Etablering av et offentlig spesialistorgan kan være ett alternativ.

Manglende rutiner og beredskap til å håndtere de vanskelige spørsmålene som vil melde seg i anbudsprosesser vil kunne føre til flere tvister for domstolene og mindre effektive anbudsprosesser.   Foretakene som aktivt og systematisk setter compliance og god virksomhetsstyring på agendaen, vil likevel stille best forberedt under anbudsreglene.  Starter man en self-cleaning- prosess på “scratch”, kan det bli kostbart, tidkrevende og i verste fall risikofylt i seg selv.