Stakkars innkjøpere, skal bare en enkel feil til for å få erstatningskrav – eller?

En sak i Frostating lagmannsrett planlagt til januar 2018 bør påkalle alle offentlige oppdragsgiveres interesse. Eller kanskje må man vente til saken komme til Høyesterett. Det som skal avgjøres og bli norsk rett, er hva som skal til for at en leverandør skal reise erstatningskrav. Trengs fortsatt «vesentlige feil» eller er det nok med en enkel feil? Blir sistnevnte utfallet, kan man si med folk på Kofa-konferansen: Stakkars innkjøpere, risikoen ved å gjøre en enkel feil farer da til himmels! Bakgrunnen er en fersk avgjørelse i EFTA-domstolen.

Så vel professor Sue Arrowsmith som stipendiat Linda Midttun minnet på Kofas fagkonferanse nylig om hvor viktig det er å være nøye med hva man skriver inn i konkurransegrunnlaget. Det gjelder ikke bare hvordan man formulerer seg, men ikke minst hva det er man krever – og at man ikke krever mer enn hva som er nødvendig for at oppgaven løses som forutsatt. Mange av uklarhetene og tvistene som oppstår i en konkurranse, skyldes nettopp krav og formuleringer i konkurransegrunnlaget som ikke er presise nok.

Advokat Gro Amdal – Kofa-medlem og partner i Kluge Advokatfirma, var blant dem som kommenterte situasjonen etter at den nasjonale terskelverdien ble forhøyet ved sist årsskifte. Det er, sa hun, trolig for tidlig å gjøre seg opp en definitiv mening om hevingen var rett.

Ny nasjonal terskelverdi

På dette punktet var imidlertid Gunnar Wedde, leder av Konserninnkjøp i Oslo kommune, tydelig. Han var dypt uenig med dem som hevder at hevingen er feil. Det dreier seg om så betydelige transaksjonskostnader for kontrakter med relativt sett lav verdi, at den samfunnsøkonomiske betydningen av å kjøre full prosedyre i dette segmentet er så liten at Oslo kommune vil ikke bruke ressurser på det. Wedde tok her i betraktning så vel oppdragsgivere som leverandørmarkedet. Han opplyste at kommunen hittil i år hadde kunngjort 475 oppdrag på Doffin, av disse var 15% under den nye nasjonale terskelverdien.

I Bergen kommune, sa Birgitte Gullestad, leder av kommunens konserninnkjøp at de i praktiseringen av regelverket under den nasjonale terskelverdien alltid tok kontakt med fem leverandører, av disse en nykommer – hvis slike fantes for de aktuelle produktene. På den måten kan bl.a. såkalte gründerbedrifter eller andre nystartede bedrifter komme i betraktning.

Spennende erstatningssak

Advokat Amdal kommenterte også EFTA-domstolens avgjørelse i den såkalte Fosen-saken, der konklusjonen var at det ikke lenger trengs «vesentlige feil» for at det kan komme erstatningskrav. Enkle feil skal i så fall kunne holde. Hun stilte spørsmålstegn om hva som nå vil skje, hva tør en oppdragsgiver gjøre dersom dommen blir stående. Frostating lagmannsrett skal behandle saken i januar neste år, og Amdal mente at saken nok går helt til Høyesterett.

Hun stilte spørsmålstegn om det var slik at en oppdragsgiver hadde plikt til å vekte miljøkrav 30%. Det står «som hovedregel» og «bør» i forskriften, men det hefter usikkerhet ved fortolkning av dette. Kan en oppdragsgiver f.eks. helt utelate å stille miljøkrav, eller er oppdragsgiverens handlingsrom faktisk blitt begrenset? Hun regnet med at det etter hvert ville komme ytterligere avklaringer fra Nærings- og fiskeridepartementet – i tillegg til at praksis ville «gå seg til».

Dialog og forhandlinger

Begge konserninnkjøpssjefene var begeistret for det nye regelverkets åpning for og understrekning av dialog med markedet. Det er avgjørende, sa Wedde, med en god prosess med leverandørene. Dialog og bruke mulighetene som finnes i regelverket – det er det mest viktige, konstaterte han. Både Gullestad og Wedde understreket også at den utvidede adgangen til å benytte forhandlinger var positiv. Gradvis tar Bergen kommune mer og mer i bruk forhandlinger. Og, som Wedde eksemplifiserte: Når man ser på søppelkaoset i Oslo for noen måneder siden, ser man at vanlig anbudskonkurranse ikke alltid er det beste.