Staten tapte, må ut med erstatning i anskaffelsessak

Uklare signaler fra oppdragsgiver og en derpå følgende endring av endelig forhandlingstilbud etter fristen, førte til tap for Staten. Ikke nok med det, Borgarting lagmannsrett fant grunn til å innrømme statens motparter erstatning for negativ konkurranseinteresse ettersom den aktuelle konkurransen lovlig ble avlyst. Dette gjelder motpartens utgifter til å inngå tilbud og delta i konkurransen. Størrelsen på erstatningen var ikke en del av denne rettssaken.

Norsk Nukleær Dekommisjonering («NND») gjennomførte i 2021 en offentlig anbudskonkurranse for opprydning og avfall fra Søve Gruver ved Ulefoss i Telemark. NND er en norsk statlig etat underlagt Nærings- og fiskeridepartementet. Saksøkerne Skolt Holding AS og Safe Clean AS («Skolt/SafeClean») hadde i fellesskap inngitt tilbud, men fikk ikke kontrakt. De tok avgjørelsen inn for retten med krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse, noe de ikke fikk.

Avlysning og endring

Imidlertid kom de i havn med sitt krav om erstatning for den negative kontraktsinteressen viser fastsettelsesdommen fra Borgarting lagmannsrett (23-083116ASD-BORG/01). Konkurransen det er snakk om, ble avlyst etter at forhandlinger, evaluering og tildeling av kontrakt var gjennomført. Lagmannsretten kom til at NND hadde adgang til å avlyse.

I alt var de tre tilbydere som deltok i forhandlingene og de fikk frist til å levere endelig tilbud. Retten slår fast at det er på det rene at vinneren fikk anledning til å korrigere sitt tilbud etter at fristen for endelige tilbud hadde utløpt.

Ombestemte seg

Konkurransegrunnlaget stilte krav om at tilbyder skulle besørge varig deponering av massene i godkjent deponi. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at det på noe tidspunkt før fristen for endelige tilbud, ble kommunisert skriftlig til tilbyderne at det skulle gjelde krav om eierskap til deponiet. Men: Etter at fristen for endelige tilbud var utløpt, fremstår det imidlertid som at NND hadde bestemt seg for at man ønsket å bli eier av deponiet. Deretter tilbød vinneren NND en slik løsning.

Etter lagmannsretten vurdering innebar endringen av vinnerens tilbud likevel en klar «forbedring» av tilbudet med henblikk på tilbudsevalueringen i henhold til tildelingskriteriene. Endringen hadde også en betydelig kostnadskonsekvens i favør av konkurransens vinner, og det betød at i evalueringen pris dermed ble avgjørende, fremgår det.

Rettsvillfarelse

Dette var en betydelig endring og forbedring av vinnerens tilbud. Det er ikke noe som tilsier at det bare var tale om en avklaring eller supplering av noe vinneren allerede hadde tilbudt.

Domstolen legger vekt på at NND hadde gitt ulike signaler til tilbyderne om bl.a. betydningen av eierskap til deponi, og NND var også kjent med at partene i utgangspunktet hadde lagt opp til ulike løsninger rundt dette. Det var da grunn for NND til å være særlig oppmerksom på disse problemstillingene, heter det, og i hvilken grad endringer av tilbudene her kunne få betydning for tilbudsevalueringen og være i strid med forhandlingsforbudet. NNDs rettsvillfarelse kan slik lagmannsretten ser det ikke anses som unnskyldelig.

Etter lagmannsrettens syn må overtredelsen av anskaffelsesforskriften § 23-7 fjerde ledd og § 23-5 anses som uaktsom. Etter en totalvurdering mener lagmannsretten at regelbruddet er «tilstrekkelig kvalifisert», slik at det foreligger ansvarsgrunnlag for erstatning for den negative kontraktsinteressen.