Større er ikke alltid bedre, noen ganger er det det lille som gjør en stor forskjell

Av Benedicte Elisabeth Dalheim, jurist, HRP AS

Grette-advokatene Silje Grimseth Ullebust og Marie Braadland hadde nylig et Anbud365-webinar (28.01.2025) der tema var «konkurranseutsetting av rammeavtaler og avrop under disse – hva må man særlig tenke på»?

Invitasjonen til webinaret vekket på nytt noen tanker til liv.

Hva bør man særlig tenke på ved anskaffelse av rammeavtaler for konsulenttjenester?

En starter gjerne tidlig med å vurdere hvilke kvalifikasjonskrav som bør stilles. Oppdragsgiver har et greit spekter av kvalifikasjonskrav å stille for å velge ut de riktige leverandørene for sine kontrakter. I dette innlegget vil jeg rette et lite fokus på kvalifikasjonskravet om økonomisk og finansiell kapasitet.

Anskaffelsesforskriften (foa.) § 16-3 angir i første ledd en ledetråd om at oppdragsgivere bare kan stille krav som er relevante for å sikre at leverandøren har den økonomiske og finansielle kapasitet til å utføre kontrakten.

Samme paragraf bokstav a) angir at oppdragsgiver kan stille krav om at leverandøren må ha en årlig minimumsomsetning innenfor det området kontrakten gjelder. Kravet skal ikke overstige to ganger den anslåtte verdien av kontrakten. Dersom oppdragsgiver har saklig grunn for å stille enda strengere krav, så er dette også tillatt.

Mange oppdragsgivere velger å stille et «enkelt og ukomplisert» krav til økonomisk og finansiell kapasitet ved anskaffelse av rammeavtaler for konsulenttjenester. En gjenganger er at «leverandøren skal ha tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet for å kunne gjennomføre kontrakten» som skal dokumenteres med god kredittvurdering. Dette er også anbefalt av DFØ ved kjøp av konsulenttjenester, jf. Veileder for kjøp av konsulenttjenester | Anskaffelser.no

Dermed åpner oppdragsgiver opp for et kvalifikasjonskrav som baserer seg på innkjøpsfaglig skjønn, og som ikke sjelden blir gjenstand for klager og kritikk. Typisk vil kritikken være at det er lite forutberegnelig for leverandørene hva kravet til tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet innebærer?

Eksempelvis kan en leverandør ha valgt å ikke støtte seg på et annet foretaks kapasitet for oppfyllelse av kravet, men legger til grunn at deres eget omsetningsnivå og finansielle styrke er innenfor terskelen. Det kan i så henseende være nyttig for leverandøren å stille spørsmål til oppdragsgiver i pågående konkurranse om terskelen for oppfyllelse av kravet.

Oppdragsgiver har på sin side bevisst ikke satt en bestemt terskel for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet, men vil heller åpne opp for en konkret vurdering når tilbudene først er kommet inn. Dette har vært behandlet og omtalt i mange nemndsaker, hvor det er på det rene at dette ligger innenfor det innkjøpsfaglige skjønn jf. sak 2021/85, 2020/232, 2016/133, 2018/317.

Men er denne tilnærmingen til økonomisk og finansiell kapasitet formålstjenlig?

Bør oppdragsgivere sette et minimum omsetningskrav for kvalifisering i anskaffelse av rammeavtaler?  En oppdragsgiver vil da fundere over hvor terskelen på bør ligge, og gjør seg samtidig kanskje noen tanker rundt foa. § 16-3 bokstav a) om at terskelen ikke skal overstige to ganger den anslåtte verdien av kontrakten.

Normalt vil ikke leverandørens økonomiske stilling utgjøre en stor risiko ved anskaffelser av konsulenttjenester. Det vil derfor være svært uproporsjonalt å sette et omsetningskrav på to ganger den anslåtte verdien ved kjøp av rammeavtale til noen tiltalls/hundretalls millioner.

Denne bestemmelsen er mer relevant å ta stilling til ved kjøp av entreprisekontrakter, som har et helt annet risikobilde. Hvorfor akkurat denne omsetningsterskelen ble nevnt i forskriften, kan det uansett stilles spørsmål til.

Kontraktens størrelse, varighet og mulige konsekvenser ved en konkurs hos leverandøren vil være relevant i vurderingen av hvilke krav oppdragsgiver bør stille. Oppdragsgiver har stor påvirkningskraft på markedet, blant annet gjennom kvalifikasjonskrav i anbudskonkurranser til store og betydningsfulle rammeavtaler. Oppdragsgiver bør være bevisst å ikke ekskludere små firmaer til slike rammeavtaler. Dette kan eksempelvis løses ved todelt kvalifisering, med visse krav for små firmaer og andre krav for store firmaer. Videre kan avropsmekanismer også splittes og tilpasses mellom de store og små leverandørene i parallelle rammeavtaler, forutsatt at de grunnleggende prinsipper overholdes. Oppdragsgivere vil dermed bidra og stimulere til at et mangfoldig marked får tilgang til offentlige kontrakter på et selvstendig grunnlag.