Tar til motmæle mot kritikk av anbefaling om normalisering av poengscoren

Av advokat Alf Amund Gulsvik og advokat Kaspar N. Thommessen, Wikborg Rein Advokatfirma AS

Digitaliseringsdirektoratet anbefaler på sine nettsider at oppdragsgivere skal normalisere poengscoren, slik at beste tilbud på hvert enkelt tildelingskriterium får maksimal uttelling på poengskalaen. Advokat Christian Bjørtuft Ellingsen og advokat Olav E Haukeli har i et innlegg på Anbud365 11. mars 2020 kritisert denne anbefalingen, og gitt uttrykk for at den går ut på en unødvendig, ufornuftig og etter omstendighetene ulovlig løsning. Vi mener dette er feil.

Vi har tre overordnede innvendinger. For det første bør beskrivelsen av oppjusteringspraksisen nyanseres. Artikkelforfatterne angir oppjustering til å innebære at “tilbyderne som har fått f.eks. 5 og 4 poeng på kvalitet, oppjusteres slik at de får 10 og 8 poeng”. De beskriver altså en forholdsmessig oppjustering. Men avhengig av hvordan det aktuelle tildelingskriteriet med underkriterier har blitt poengsatt, er det ikke gitt at en oppjustering bør skje forholdsmessig. Dersom oppdragsgiver har poengsatt med en absolutt skala, vil det nok være mer korrekt å oppjustere i absolutte tall (i dette tilfellet ved at det legges på 5 poeng – slik at 5 poeng blir 10 poeng og 4 poeng blir 9 poeng). Det er når oppdragsgiver har poengsatt underkriteriene relativt det vil ha de beste grunner for seg å oppjustere scoren på tildelingskriteriet forholdsmessig (slik at 5 poeng blir 10 poeng og 4 poeng blir 8 poeng). Den røde tråden er her at det bør brukes en konsekvent tilnærming innenfor det aktuelle tildelingskriteriet og dets underkriterier. Ved at Ellingsen og Haukali uten nærmere forklaring har poengsatt et tildelingskriterium absolutt, og så oppjustert forholdsmessig, gjør at eksemplet mister nyanser med hensyn til å vise den mulige effekten av å oppjustere.

For det andre kaller artikkelforfatterne det en “misforståelse” at tildelingskriterienes vekt endres dersom det ikke gis maksimal poengscore på hvert kriterium. At dette ikke er riktig, lar seg utlede allerede av tabellene artikkelforfatterne har brukt som eksempler. I den første tabellen er det gitt maksimalt 10 poeng på tildelingskriteriet pris (angitt vekt 50 %), og maksimalt 5 poeng på tildelingskriteriet kvalitet (angitt vekt 50 %). Det har derfor vist seg å være totalt 7,5 (5 + 2,5) poeng å kjempe om, hvorav 5 av dem har vært på pris. Dette gjør at priskriteriet til slutt har vist seg å få en vekt på 67 % (5/7,5), og kvalitetskriteriet 33 % (2,5/7,5), selv om det altså var bestemt i konkurransegrunnlaget at de skulle vektes likt. Hadde det vært gitt 10 poeng på begge tildelingskriteriene, derimot, ville det ha vært utdelt totalt 10 poeng i konkurransen: 5 poeng for hvert tildelingskriterium. Begge kriteriene ville dermed ha fått en endelig vekt på 50 %, nettopp slik angitt. Dersom oppdragsgiver bruker tre eller flere tildelingskriterier, og ikke bare to som i eksempelet i artikkelen, øker utfordringen med at tildelingskriterienes vekt endres dem imellom.

For det tredje uttaler artikkelforfatterne at en korrelerende oppjustering verken er lurt eller fornuftig. De går så langt som å trekke følgende slutning om at det er ulovlig:

Eksempelet viser at man gjennom normaliseringen kan endre resultatet av en konkurranse på en vilkårlig måte uten noen reell forankring i evalueringen. Dersom oppdragsgiver ikke har tilkjennegjort at det skal skje en normalisering, mener vi at dette er i strid med forutberegnelighetsprinsippet og likebehandlingsprinsippet og følgelig er ulovlig.

Med hensyn til forutberegneligheten er det naturligvis avgjørende hva som fremgår av konkurransegrunnlaget. Er det oppgitt en bestemt måte å gi poeng på, vil den neppe støte på problemer i møte med forutberegnelighetsprinsippet, selv om det nok kan tenkes andre skranker. Men er konkurransegrunnlaget ellers taust, og det for eksempel er gitt opplysninger om kun tildelingskriterienes vekt, kan det etter vår oppfatning ikke være tvil om at det er lovlig å foreta oppjustering. Vilkårlig kan det neppe kalles. Forutberegnelig vil det også være – ettersom det motsatte altså kan lede til en lite forventbar vekting av tildelingskriteriene, slik vi har påpekt ovenfor. Selv om oppdragsgiver plikter å opplyse om tildelingskriteriene og vektingen av tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget, har den ingen plikt til å si noe om poengsettingsmodellen i forkant – men modellen må i alle tilfelle fastsettes før tilbudene åpnes. En beslutning om å oppjustere vil derfor vanskelig kunne være i strid med kravet til likebehandling.

Samlet sett er det neppe grunn til å ikke følge Digitaliseringsdirektoratets anbefaling på dette punktet. Likevel vil det nok være mest hensiktsmessig enten å gi opplysninger i konkurransegrunnlaget, eller så langt som mulig unngå en etterfølgende oppjustering ved å bruke samme poengsettingsmetode for pris og kvalitet. For eksempel ikke bruke en absolutt skala på kvalitetskriteriet dersom priskriteriet blir poengsatt relativt.