Dommen i den såkalte Fosenlinje-saken i Frostating lagmannsrett fikk det glatte lag på NHOs anskaffelseskonferanse i går. Hvorfor i all verden spurte de oss når de ikke skulle følge våre råd, spurte den nå pensjonerte president og dommer i EFTA-domstolen, Carl Baudenbacher. Et sentralt spørsmål er om det skal «vesentlige feil» eller bare «feil» fra oppdragsgivers side for at en tilbyder kan kreve erstatning. «Feil» anbefalte EFTA-domstolen, «vesentlig feil» ble resultatet i lagmannsretten.
Fosenlinje-saken gjelder en anbudskonkurranse om drift av en ferjestrekning i Trøndelag. Fosen-linjen AS ble nr. to i konkurransen, og gikk rettens vei for å få millionerstatning fra oppdragsgiver AtB. Da saken kom til Frostating lagmannsrett stilte denne avklaringsspørsmål til EFTA-domstolen. De fikk svar, der det som ble viet mest oppmerksomhet var kriteriet for krav om erstatning. «Vesentlig feil» har vært kriteriet vi er vant med i Norge, EFTA-domstolen mente at «feil» på visse vilkår var nok. Denne uttalelsen så Frostating lagmannsrett bort ifra i sin dom, og dette fikk den nå pensjonerte president og dommer i EFTA-domstolen, Carl Baudenbacher, til å reagere.
Hvorfor spørre?
Baudenbacher stilte retorisk spørsmål om hvorfor lagmannsretten overhodet tok seg bryet med å spørre dem når de ikke fulgte deres råd. Deres kunnskap om kriteriene for EFTA-domstolens avgjørelse holdt ikke mål, ifølge Baudenbacher, og han påberopte seg at en rekke eksperter var enig i EFTA-domstolens fortolkning, blant disse EU-kommisjonen og en av de aller fremste ekspertene på anskaffelsesrett, Sue Arrowsmith. Baudenbacher kritiserte også lagmannsretten for at de i hovedsak hadde lent seg til en eneste kilde – for øvrig en artikkel av to professorer i Anbud365, samtidig som de ikke hadde tolket sammenhengen mellom to EU-dommer – Strabag og Combinatie – på korrekt måte.
Lagmannsrettens avgjørelse i saken er anket til Høyesterett, der ankeutvalget for tiden vurderer om den skal tas opp. Baudenbacher hadde hørt si at noen mener at Høyesterett også bør spørre EFTA-domstolen til råds – kanskje i et håp, sa han, om å få en annen anbefaling derfra. En slik fremgangsmåte avviste han som triks. Han dessuten forhåpninger om at Høyesterett ville stå fast på den hovedregel at nasjonale domstoler har en plikt til å følge EFTA-domstolen.
Ikke bare juss-tordentale, også SMB …
NHO har et eget forum for små og mellomstore bedrifter. Det ledes av daglig leder Karl Inge Rekdal fra Sykkylven Stål. Han sto frem på NHOs anskaffelseskonferanse forleden og fortalte at forumet arbeidet med en kampanje for SMB. I tillegg skal næringsminister Torbjørn Røe Isaksen senere i år få et særskilt småbedriftsdokument med prioriteringer som gjelder offentlige anskaffelser.
Det dreier seg om å kunne få oversikt over kunngjøringer, bruk av standardiserte maler, og at de offentlige virksomhetene kontakter leverandørmarkedet når de skal utarbeide sine innkjøpsstrategier. Kontrakter og store rammeavtaler må deles opp, det må legges opp til dialog og innovasjon, og i kravspesifikasjonen må krav til miljø og kvalitet fremstå med presisjon.
… og proporsjonalitetsguide
Fra Svenskt Näringsliv – NHOs svenske søsterorganisasjon – bidro anskaffelsesekspert Birgitta Laurent med synspunkter på proporsjonalitetsprinsippet. Det er kanskje ett av de grunnleggende prinsippene som lett kommer i bakgrunnen, men som gjelder at man skal stille krav som har samband med kontraktsformålet, som står i rimelig forhold til anskaffelsens størrelse og som er egnede og nødvendige for å få det det er behov for i rimelig forhold.
Hun viste til en proporsjonalitetsguide som er utarbeidet i Nederland og som Svenskt Näringsliv har trykket til sitt bryst. Her står en lang rekke råd for hvorledes proporsjonalitetsprinsippet kan håndteres – gjennom hele anskaffelsesprosessen, fra behovsanalyse til kontraktsoppfølging. Et lite utsnitt: Ikke flere krav enn nødvendig, hvordan fordele risiko, at det holder med et referanseoppdrag, og at tiden for tilbudslevering bør forlenges om sommeren. Laurent mente at bruken av denne nederlandske veiledningen ville gi færre klager, flere tilbud og leverandører som blir mer fornøyd med kommunal håndtering av anskaffelser. En fersk undersøkelse i regi av NHOs søsterorganisasjon viser at tilfredsheten på dette området ligger langt under hva som er ønskelig.
Bli den første til å kommentere på "Tordnet mot norsk domstol som spurte, men ikke ville høre på EFTA-domstolen"