Bestemmelsene om utestengelse av leverandører under den nye anskaffelsesforskriften trådte i kraft 1. januar 2017. – “Self-cleaning”-vurderingene reiser flere kompliserte problemstillinger som vi tror oppdragsgivere er lite forberedt på å håndtere, og som representerer et uforutsigbart regime for leverandørene, skriver advokatene Thomas Brandi og Ole- Andreas Torgersen fra hhv. gransking og compliance og konkurranserettsavdelingen i Advokatfirma Selmer DA.
Leverandører som er rettskraftig dømt for særskilte lovovertredelser eller som har vedtatt forelegg for slike (blant annet korrupsjon), skal avvises fra anbudskonkurransen. Dernest kan oppdragsgiveren avvise leverandører som i sitt yrke har begått “… alvorlige feil som medfører tvil om hans integritet” – (det såkalte “kan-skjønnet”). Leverandører kan unngå utestengelse under begge alternativer ved å påvise “… tilstrekkelig integritet og evne til å utføre kontrakten” ved gjennomføringen av såkalte “self-cleaning”-tiltak.
Tankegangen bak self-cleaning instituttet er å incentivere leverandører til å utbedre forholdene som la til rette for at lovovertredelsen fant sted og på denne måten redusere risikoen for fremtidige lovovertredelser. Også bestemmelsene om foretaksstraff inneholder slike elementer.
Må dokumentere tiltak
Forskriften angir tre tiltak som alle må være gjennomført i etterkant av hendelsen(e) som ga grunnlag for utestengelse: (i) Betaling av erstatning/bøter, (ii) Aktivt samarbeid med myndighetene for å klargjøre faktum og (iii) Gjennomføre “egnede” forebyggende tiltak, slik som for eksempel ileggelse av arbeidsrettslige sanksjoner og forbedring av virksomhetens compliance-program (compliance-tiltak). Leverandøren må dokumentere tiltakene.
“Self-cleaning”-vurderingene reiser flere kompliserte problemstillinger som vi tror oppdragsgivere er lite forberedt på å håndtere, og som representerer et uforutsigbart regime for leverandørene.
Vanskelige vurderinger
Hvorvidt leverandørens compliance-tiltak er “egnede” vil måtte bero på vanskelige faktiske og faglige vurderinger. Spørsmålet blir gjerne om retningslinjer og rutiner i etterkant av et lovbrudd nå er tilstrekkelige implementert i organisasjonen. Hvorvidt for eksempel et anti-korrupsjonsprogram er tilstrekkelig implementert i en større virksomhet beror på mange vanskelige vurderinger. Det er også uklart hvilke forventninger oppdragsgiveren har til leverandørens dokumentasjon av “self-cleaning”-tiltakene.
For å tilfredsstille vilkåret om aktivt samarbeid med myndighetene i en korrupsjonssak vil et foretak antagelig måtte rapportere hele saksforholdet til ØKOKRIM. Foretak nyter samtidig et selvinkrimineringsvern i henhold til EMK, dvs. de har ikke har plikt til å bidra til egen straffellelse. Anskaffelsesforskriftens krav til self-cleaning står således i et spenningsforhold til foretakenes selvinkrimineringsvern; leverandøren må avveie et mulig legitimt ønske om ikke å bidra til egen domfellelse mot risikoen for etterfølgende utestengelse.
«Kan–skjønnet»
Også oppdragsgiverens vurderinger under “kan-skjønnet” reiser vanskelige og uløste spørsmål. Vi har allerede sett at anvendelsen av regelsettet opp i mot utenlandske aktører på store entrepriseanbud reiser vanskelige spørsmål. Hva ligger i vurderingen “alvorlige feil som medfører tvil om hans integritet “? Antagelig vil hele spekteret av compliance-brudd i en leverandørs virksomhet være relevant (HMS, arbeidskriminalitet, brudd på menneskerettigheter, skatt/avgiftsunndragelse m.v.). Hvilke undersøkelser skal oppdragsgiverne gjøre for å kartlegge integritetsproblematikk hos anbudsdeltagerne, og hva vil være utslagsgivende for utestengelse under “kan”-skjønnet?
Vi etterlyser klare retningslinjer for oppdragsgivers vurderinger under “self-cleaning” og øvrige tiltak som sikrer større forutsigbarhet ved oppdragsgivers utøvelse av “kan-skjønnet”. God praktisering av reglene fordrer omfattende erfaring og spisskompetanse innenfor compliance og god virksomhetsstyring – noe man ikke kan forvente at alle offentlige innkjøpere besitter. For å sikre en solid og ensartet praksis, kan for eksempel etablering av et spesialistorgan være ett alternativ.
Mindre effektive anbudsprosesser
Manglende rutiner og beredskap til å håndtere de vanskelige spørsmålene som vil melde seg i anbudsprosesser, vil kunne lede til økning i tvister for domstolene og mindre effektive anbudsprosesser. Foretakene som aktivt og systematisk setter compliance og god virksomhetsstyring på agendaen, vil likevel stille best forberedt under de nye anbudsreglene. Leverandører som inngår i anbudssamarbeid må samtidig gjøre tilstrekkelige undersøkelser av en den annen parts integritetshistorikk for å unngå mulig “smitte-effekt” i forhold til utestengelse.
Bli den første til å kommentere på "Uforutsigbar anbudspraksis i vente"