Urolig verdensbilde og endringer i kontrakter – dette er handlingsrommet

Av Wenche Sædal, partner, Nora Elisabeth Lovén, senior associate, og Espen Randen, associate, alle Thommessen

Pandemi og krig i Europa har ført til at innkjøpere i større grad enn tidligere må ta høyde for utfordringer som følge av økte kostnader og leveranseusikkerhet. Det er derfor særlig viktig at offentlige oppdragsgivere utformer fleksible kontrakter ved å innta relevante og dekkende endringsklausuler.

Hvilket handlingsrom offentlige oppdragsgivere har til å endre kontrakter inngått etter anskaffelsesregelverket, er blitt særlig aktuelt de to siste årene på grunn av den geopolitiske situasjonen, pandemi, økte rentekostnader og inflasjon. De hurtige endringene som skjer i verden fører til at oppdragsgivers behov for å endre inngåtte kontrakter øker. For offentlige oppdragsgivere reiser dette særlige problemstillinger, ettersom anskaffelsesregelverket begrenser hvilke endringer som kan foretas i kontrakter som er underlagt regelverket.

Endringer og endringsklausuler

Anskaffelsesregelverket tillater ikke at det foretas såkalte “vesentlige endringer” i kontrakter som er inngått etter regelverket. En endring vil alltid være vesentlig dersom kontraktens overordnede karakter blir endret, for eksempel dersom ytelsene som skal anskaffes erstattes av noe annet. En endring vil også som hovedregel alltid være vesentlig dersom den endrer kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren eller utvider kontraktens omfang betydelig.

Vurderingen av om det foreligger en vesentlig endring er utpreget skjønnsmessig, og det kan være krevende å trekke opp grensen i hvert enkelt tilfelle. Regelverket definerer imidlertid en del endringer som alltid er tillatt, såkalte trygge havner. Dette gjelder blant annet endringer som foretas etter endringsklausuler som er inntatt i kontrakten.

Et vanlig eksempel på en endringsklausul er at prisene i kontrakten skal justeres i henhold til en valgt prisindeks. Forutsatt at den valgte indeksen er treffende for det som skal leveres etter kontrakten, vil en slik mekanisme være godt egnet til å ivareta partenes behov for prisjustering i normaltilfellene.

Dersom det i løpet av kontraktens levetid derimot oppstår uforutsette omstendigheter som fører til en ekstraordinær prisutvikling, vil en slik endringsklausul ikke nødvendigvis være dekkende.

For å unngå at leverandørene alene må bære risikoen for økte kostnader som følge av uforutsette omstendigheter, bør oppdragsgivere innta endringsklausuler som åpner for å justere prisene dersom det skjer vesentlige og utforutsette endringer i de forutsetningene som ligger til grunn for kontrakten. Det kan også være hensiktsmessig å innta endringsklausuler som tillater at kontraktens omfang økes eller reduseres, eller som åpner for en justering av avtalt leveringstid, kvalitet, mv.

Slike klausuler kan bidra til mer balanserte kontrakter, som er viktig for å hensynta særlig de mindre leverandørene og dermed opprettholde god konkurranse om de offentlige kontraktene, slik næringsministeren påpeker i sitt brev til offentlige oppdragsgivere av 30. mai og 16. september. Gode og balanserte prisjusteringsklausuler kan videre føre til at oppdragsgiver mottar billigere tilbud, ettersom leverandørene ikke vil innkalkulere en like stor risiko i tilbudsprisene.  

Hva er handlingsrommet?

Oppdragsgiver har likevel ikke et ubegrenset handlingsrom til å gjøre endringer selv om kontrakten inneholder en endringsklausul som tilsynelatende dekker oppdragsgivers endringsbehov. For å sikre likebehandling av leverandørene, oppstiller regelverket strenge krav som enhver endringsklausul må oppfylle:

• Strengt klarhetskrav: Endringsklausulene skal angis i anskaffelsesdokumentene, og det skal fremgå klart hvilke endringer oppdragsgiveren kan foreta, i hvilket omfang og på hvilke vilkår. Det er i praksis fra EU-domstolen og Klagenemnda for offentlige anskaffelser (“KOFA”) oppstilt et strengt klarhetskrav, som skal sørge for at oppdragsgiver ikke får et ubegrenset spillerom og dermed kan omgå kunngjøringsplikten (se blant annet EU-domstolens sak C-549/14 (Finn Frogne) og C‑496/99 (CAS Succhi di Frutta)).
  
• Ytelsen kan ikke endres til noe annet: Endringsklausulene kan heller ikke åpne for at anskaffelsens overordnede karakter endres. Selv om endringsklausulen er tilstrekkelig klar, fungerer dette som en absolutt skranke som innebærer at oppdragsgiver ikke kan åpne for at ytelsen blir endret til noe annet enn det som opprinnelig ble kunngjort. KOFA har for eksempel ansett at programvare levert som en skytjeneste er for fjernt fra en “on premise-leveranse”, og at en slik endring dermed som utgangspunkt ikke vil være tillatt (se KOFA-sak 2018/7).

God markedsdialog og dekkende endringsklausuler

Det kan være krevende eller umulig for oppdragsgiver å forutse alle potensielle utfordringer som kan oppstå i løpet av kontraktsperioden, og hvilke endringer som kreves for å bøte på dem. Erfaring viser imidlertid at man ved god markedsdialog mellom oppdragsgiver og leverandør i forberedelsesfasen av anskaffelsesprosessen, kan avdekke en rekke av utfordringene som kan oppstå. Ved å innta dekkende og klare endringsklausuler kan man få en kontrakt som fungerer godt for begge parter – ikke bare i hverdagen, men også i tider preget av pandemi, krise eller krig.

Et alternativ til å implementere slike endringsklausuler, er å foreta endringer i medhold av de øvrige trygge havnene, eksempelvis bestemmelsen om uforutsette omstendigheter, eller foreta en direktetildeling etter reglene om hasteanskaffelser. Terskelen for å benytte nevnte unntaksbestemmelser er imidlertid relativt høy, og skaper lite forutsigbarhet for begge parter. I den grad det er mulig, vil derfor både oppdragsgiver og leverandør være tjent med at kontrakten inneholder egnede endringsklausuler.