Viktig påminnelse fra Kofa om utforming av tildelingskriterier

Av Peter Aadland, advokatfullmektig, CMS Kluge Advokatfirma AS

I to avgjørelser fra mai og juni kommer Kofa med en viktig påminnelse: Tildelingskriteriene må legge opp til en vurdering av sterke og svake sider ved den tilbudte ytelsen. Først da vil kriteriene ha den nødvendige tilknytningen til leveransen.

Det høres kanskje selvsagt ut: Tildelingskriteriene må ha tilknytning til leveransen, og i dette ligger det et krav om at kriteriene må legge opp til en vurdering av sterke og svake sider ved den tilbudte ytelsen. Tidligere sa man gjerne at kriteriene må være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, dvs. tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet, jf. eksempelvis Kofa-sak 2012/12 avsnitt 21.

Kriteriene skal videre være utformet på en slik måte at alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører kan forstå hvilke egenskaper som er relevante ved bedømmelsen av kriteriet.

Skillet mellom det sistnevnte kravet til klarhet, og det ovennevnte kravet om tilknytning til leveransen, er ikke vanntett: Et tildelingskriterium som er ulovlig fordi det ikke legger opp til en vurdering av sterke og svake sider ved den tilbudte ytelsen, vil ofte være ulovlig også ut fra det synspunktet at det er uklart hvilke egenskaper som er relevante ved bedømmelsen av kriteriet.

Praksis fra Kofa viser at oppdragsgivere fortsatt jevnlig utformer tildelingskriterier som er ulovlige ut fra én eller begge de to ovennevnte innfallsvinklene.

Sak 2022/587 gjaldt en konkurranse om kjøp av vaskeritjenester. Konkurransen ville bli avgjort på bakgrunn av pris, miljø og leveringssikkerhet. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at det sistnevnte tildelingskriteriet ville bli vurdert ut fra leverandørens beskrivelse av leveringssikkerhet og leveringsbetingelser «iht. krav i konkurransen».

Klagenemnda fant at de kravene som det var vist til, fremsto som minstekrav til leveransen, og at formuleringene ikke åpnet for å vurdere meroppfyllelse av kravene, jf. avgjørelsen i avsnitt 22:

«[…] Heller ikke ordlyden i minstekravene gav en normalt påpasselig leverandør insentiv til å beskrive leveransen ytterligere enn å vise at kravene ville oppfylles. Etter nemndas syn viser også klagers besvarelse at tildelingskriteriet ikke ble forstått på samme måte av leverandørene. Videre synes valgte leverandør å ha fått uttelling i tildelingsevalueringen for hvordan man ville sikre oppfyllelse av minstekravene, heller enn for meroppfyllelse av kravene».

Et tildelingskriterium som utelukkende legger opp til å vurdere om tilbudet oppfyller krav til ytelsen, er altså ikke et lovlig tildelingskriterium. Oppdragsgiver må vise hvilken meroppfyllelse av kravene som vil bli premiert ved evalueringen av tilbudene. Først da vil det være naturlig å si at tildelingskriteriet legger opp til en vurdering av sterke og svake sider ved den ytelsen som er tilbudt, eller at det er tilstrekkelig klart hvilke egenskaper som er relevant ved bedømmelsen av kriteriet.

Sak 2022/596 gjaldt en konkurranse om rørleggertjenester. Tildelingskriteriene var pris og kvalitet. Kvalitetskriteriet ville blant annet bli bedømt på grunnlag av leverandørenes besvarelse av en case, som gjaldt levering av en komplett VVS-løsning til et teknisk rom. Ved vurderingen av de tilbudte besvarelsene, ville oppdragsgiver blant annet legge vekt på leverandørenes organisering og kapasitet.

Klagenemnda kom til at tildelingskriteriet var ulovlig, og uttalte i avsnitt 55 til 59 at:

«Slik tildelingskriteriet i denne saken er utformet, legges det opp til premiering av interne ressurser og interne løsninger uten en nærmere vurdering av relevansen disse har for rammeavtalen. […] Innklagede har heller ikke overfor nemnda gitt forklaringer som tilsier at det var leverandørenes evne til å løse kapasitetsutforminger som skulle premieres, og det er heller ikke slik kriteriet er anvendt i konkurransen.

[…]

Slik tildelingskriteriet var utformet, var det ikke lagt opp til at leverandørene skulle beskrive kvaliteten, herunder effektiviteten, på egne ressurser. Begrunnelsen som er gitt underbygger at innklagede premierte leverandører som har egne ressurser, uten at kvaliteten på ressursene ble nærmere vurdert […]».

Klagenemnda så det på denne bakgrunn slik at kvalitetskriteriet manglet den nødvendige tilknytningen til leveransen, og kom derfor som nevnt til at kriteriet var ulovlig. Kriteriet la altså ikke opp til en vurdering av sterke og svake sider ved den ytelsen som var tilbudt.

Tildelingskriteriene har stor betydning for leverandørene, både ved vurderingen av om man skal delta i konkurransen, og for utformingen av tilbudet. Dette betyr at det ikke skal mye til før bruken av et ulovlig tildelingskriterium medfører avlysningsplikt. Klagenemnda kom i begge de ovennevnte sakene til at det ulovlige tildelingskriteriet kunne ha påvirket utfallet av konkurransen, og at det dermed var plikt til å avlyse konkurransen.