Når implementeringstiden virker konkurransebegrensende til fordel for eksisterende leverandør – hva bør oppdragsgiver være oppmerksom på?

Av advokatfullmektig Patrick Oware og senioradvokat Malene Reinertsen, begge Wikborg Rein Advokatfirma AS

Det er naturlig at eksisterende leverandør har et visst konkurransefortrinn når tilsvarende kontrakt skal kunngjøres på nytt. Utgangspunktet er at oppdragsgiver har et innkjøpsfaglig skjønn med hensyn til hva som skal anskaffes og hvilke krav som skal stilles til ytelsen. Oppdragsgiver plikter imidlertid å sikre likebehandling av leverandørene og legge til rette for reell konkurranse i det relevante markedet, jf. de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4.

Prinsippene om likebehandling og konkurranse innebærer at dersom det er oppstilt konkurransebegrensende krav i konkurransegrunnlaget, som ikke kan begrunnes på en saklig og objektiv måte, er det fort en type feil som etter sin art vil lede til at konkurransen skulle vært avlyst.

KOFA har nylig behandlet to rådgivende saker, hvor det ble konstatert brudd på de grunnleggende prinsippene, nettopp fordi konkurransen var innrettet på en slik måte at eksisterende leverandør fikk en ulovlig konkurransefordel. Etter vårt syn er disse to sakene viktige påminnelser på hva oppdragsgivere bør være oppmerksomme på hvor det er risiko for at krav i konkurransen gir eksisterende leverandør en fordel.

KOFA sak 2022/868

Oppdragsgiver gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale om leie og vask av sengetøy, uniformer, matter, mopper og lignende tekstiler til helse- og omsorgstjenesten i kommunen.

Det var opplyst i konkurransegrunnlaget at kontraktsoppstart kun var to uker etter tilbudsfrist, men underveis i konkurransen ble denne forlenget med 20 dager. Videre skulle leverandøren organisere transporten til de ulike leveringsstedene, hvilket innebar å kontakte og avtale leveringer med over 30 sykehjem.

Klager anførte at kravet til kontraktsoppstart og implementeringstiden var konkurransebegrensede og i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, og at konkurransen derfor måtte avlyses.

Dette begrunnet klager med at det kun var eksisterende leverandør som kunne levere til kontraktsoppstart, ettersom oppdragsgiver etterspurte bestillingsvarer med lengre bestillingstid enn 20 dager. For å være i stand til å møte kravet måtte nye leverandører i realiteten ha alle de nødvendige tekstiler som var omfattet av kontrakten i sin beholdning klart til oppstart.

KOFA viser innledningsvis til utgangspunktet om at det følger av de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, at oppdragsgiver må sikre tilstrekkelig tid fra avslutning av konkurransen frem til kontraktsoppstart. Dette innebærer altså at implementeringstiden ikke kan være så kort at “konkurransen begrenses unødig” (premiss 40).

Etter KOFA sin vurdering kunne “man ikke slutte fra at markedet består av store aktører, at disse vil ha komplett beholdning av de etterspurte tekstilene på tilbudstidspunktet.” De store aktørene ville uansett også “måtte utforme en transportplan” og det var derfor “klart” at kravet til kontraktsoppstart virket “konkurransebegrensende” (premiss 44).

Oppdragsgiver kunne ikke høres med at kravet var “saklig begrunnet” fordi pandemien og dermed mangel på kapasitet og ressurser, nødvendiggjorde en kort implementeringstid. (premiss 45)

Videre var det heller ikke relevant at oppdragsgiver hadde gjennomført en nokså tilsvarende konkurranse, hvor det var stilt et liknende krav til implementeringstid, og hvor oppdragsgiver hadde mottatt flere tilbud (premiss 46).

Etter KOFA sitt syn var kravet til kontraktsoppstart i strid med prinsippene om konkurranse og likebehandling i anskaffelsesloven § 4. KOFA konkluderte derfor med at dette var en feil som var egnet til å ha påvirket deltakerinteressen og som ikke kunne rettes på annen måte enn avlysning. Det forelå følgelig et brudd på anskaffelsesregelverket.

KOFA sak 2022/1096

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om inngåelse av rammeavtale for kjøp av legemidler og pakking av multidose og endose.

Tilbudsfrist var 26. august 2022. Kontraktsoppstart var 1. januar 2023. Forut for kontraktsoppstart 1. januar 2023 skulle det i henhold til konkurransegrunnlaget skje en kompleks og ressurskrevende implementering og opplæring av brukerstedene. På grunn av kontraktens kompleksitet og risiko for svikt i pasientsikkerheten, var det stilt en rekke krav til hvordan implementeringen skulle utføres dersom eksisterende leverandør ikke ble tildelt kontrakten. Fremdriftsplanen i konkurransegrunnlaget innebar en implementeringstid fra kontraktsignering på om lag tre måneder.

Også her ble det anført at oppdragsgiver hadde brutt de grunnleggende prinsippene om konkurranse og likebehandling i anskaffelsesloven § 4, ved at implementeringstiden var så kort at eksisterende leverandør fikk en konkurransefordel. Klager anførte derfor at konkurransen skulle vært avlyst.

KOFA viser her til at hva som er tilstrekkelig implementeringstid må vurderes konkret for hver enkelt anskaffelse, og at KOFA sak 2021/618, hvor en implementeringstid på fire måneder fra kontraktsinngåelsen, ikke kunne forstås som noen generell retningslinje for hva som er tilstrekkelig i en anskaffelse av legemidler (premiss 31).

Etter KOFA sin vurdering var det ikke sannsynliggjort at det var mulig for andre enn eksisterende leverandør å implementere avtalen innfor de rammene konkurransegrunnlaget la opp til. Dette ble understøttet av at det kun var eksisterende leverandør som hadde deltatt i konkurransen. Det kunne ikke avhjelpe den korte implementeringstiden at konkurransegrunnlaget hadde vært sendt ut på høring i forkant av kunngjøring. KOFA konkluderte derfor med at implementeringstiden var konkurransebegrensende (premiss 35).

Oppdragsgiver hadde anført at implementeringstiden var “saklig begrunnet” fordi en ville avvente vedtak fra Datatilsynet for å kunne utarbeide en lovlig databehandleravtale. KOFA kunne ikke se at dette medførte at implementeringstiden var saklig begrunnet og viste blant annet til at oppdragsgiver selv bærer ansvaret for å “sette av nok tid til å utarbeide en databehandleravtale som er i samsvar med gjeldende regelverk, og om nødvendig innhente faglige råd.” (premiss 37)

KOFA konkluderte med at det forelå et brudd på de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 og at vilkårene for avlysningsplikt var til stede.

Hva bør oppdragsgivere tenke på når konkurransen skal kunngjøres?

Det kan tenkes mange ulike konkurransebegrensende krav som medfører at eksisterende leverandør får en konkurransefordel. Dette medfører imidlertid ikke at kravet uten videre er ulovlig, dersom det kan begrunnes på en tilstrekkelig saklig og objektiv måte.

De to sakene illustrerer at oppdragsgiver allerede på planleggingsstadiet må være oppmerksom på i hvilken grad konkurransen innrettes på en slik måte at eksisterende leverandør får en konkurransefordel. Dersom det er tilfellet, bør det vurderes om det kan iverksettes rimelige tiltak for å utjevne denne konkurransefordelen.

Hvilke tiltak som er nødvendig og egnet må vurderes konkret, men eksempler kan være:

• Start planlegging i god tid før eksisterende kontrakt utløper. Dårlig planlegging er generelt et svakt argument fra oppdragsgivers side og vil ikke utgjøre saklig grunn til å oppstille en konkurransebegrensende implementeringstid.
• Pass på at det er tilstrekkelig lang tid mellom avslutning av konkurransen og kontraktsoppstart slik at andre enn eksisterende leverandør har en reell mulighet til å delta i konkurransen. Generelt vil det kreves lenger implementeringstid hvor kontrakten er kompleks, og implementeringsfasen er ressurskrevende for nye leverandører.
• Dersom nødvendig, kan det vurderes om det foreligger lovlig hjemmel for å foreta ytterligere kjøp på eksisterende kontrakt, slik at det kan legges opp til tilstrekkelig implementeringstid på ny kontrakt.
• Det finnes situasjoner hvor det haster med kontraktsoppstart. Oppdragsgiver bør da vurdere om det kan være mulig å inngå en parallell kontrakt hvor nye leverandører gis tilstrekkelig tid til å etablere seg. Kontraktsomfanget vil da kunne deles opp med ulike tidspunkt for kontraktsoppstart som ivaretar den nødvendige implementeringstiden.
• Innta tilstrekkelig med informasjon om behovet og det som skal leveres i konkurransegrunnlaget, slik at det ikke er utgjør en betydelig konkurransefordel å ha levert på kontrakten tidligere. Et konkret eksempel er historiske tall over tidligere innkjøp på tilsvarende kontrakt.