Prisvinner om ulovlig anbudssamarbeid i lys av anskaffelsesretten og konkurranseretten

Anskaffelsesretten har i synet på ulovlig anbudssamarbeid beveget seg i retning av konkurranseretten. Likevel har anskaffelsesretten utviklet sin egen måte å forholde seg til samarbeid i anskaffelsessammenheng – en særart med egne avvisningsgrunner. Likebehandlingsprinsippet spiller en sentral rolle her, tidvis med en slik kraft at nytten av å ha konkurranse med flest mulig tilbydere, må vike. Dette fremgår av et prisvinnende, svensk essay.

I 2022 konkurrerte 26 essays i Konkurrensverkets årlige konkurranse med tema konkurranse og anskaffelser. Seks av bidragene ble premiert, blant disse ble en premiert: «Motverkan av samverkan – Upphandlingsrättens förhållande till samverkan mellan anbudsgivare i upphandlingsförfarandet».

Bak essayet står Mathias Eriksson ved det juridiske fakultetet ved Lunds universitet. Formålet med essayet var å forsøke å finne ut hvordan likebehandlingsprinsippet, avvisningsgrunnene for konkurransebegrensende avtaler og konkurranseretten overlapper, samspiller og drar i hver sin retning i den anskaffelsesrettslige reguleringen av ulovlige anbudssamarbeider.

Egne avvisningsgrunner

Han sier i et intervju på Konkurrensverkets nettside at det kunne være et interessant møte og en mulig konflikt her. Med det for øyet å hindre problemer med slike ulovlige anbudssamarbeider innenfor offentlige anskaffelser har anskaffelsesretten etter hans mening beveget seg mot konkurranseretten, f.eks. i form av å innføre sine avvisningsgrunner til formålet. Samtidig har anskaffelsesretten utviklet en egen måte å forholde seg til anbudssamarbeid gjennom likebehandlingsprinsippet.

Og den viktigste konklusjonen i hans essay er at likebehandlingsprinsippet skaper et anskaffelsesrettslig spesielt samarbeidsforbud for tilbydere. Det skiller seg fra konkurranserettens forbud, fremholder han i sitt essay, og det kan skape konflikt med avvisningsgrunnene som refererer seg til konkurranseretten. Avvisningsgrunnene overlates til oppdragsgivers skjønn og har som formål at oppdragsgivere skal ha tillit til tilbydere og slippe å skrive kontrakt med leverandører som fusker. Samtidig er likebehandlingsprinsippet der for oppdragsgiverne. Det skal sikre at anskaffelsene som sådanne gir tilbydere like muligheter.

Egen måte

Eriksson skriver i sitt essay at konkurranseretten på mange måter fungerer som veiledning og målestokk for hvordan samarbeid skal sees på og hvordan samarbeide kan styrkes. Når oppdragsgivere skal gjøre vurderinger knyttet til om en tilbydere skal avises eller ikke, må de gjøre mer eller mindre konkurranserettslig betingede undersøkelser. Men, tross denne nærheten, fremhever Eriksson at anskaffelsesretten har utviklet sin egen måte å forholde seg til samarbeid i anskaffelsessammenheng.

Denne særarten kan se merkelig ut fra et konkurranserettslig standpunkt når det er snakk om leverandører innenfor samme økonomiske enhet. I stedet for å ta hensyn til økonomiske realiteter som konkurranseretten, synes anskaffelsesretten å ha en mer prinsipiell tilnærming der like muligheter og åpenhet tillegges betydelig verdi. Et slikt tilfelle, heter det, anses til og med så viktig at den konkurransebetingete interessen av å ha så mange tilbydere som mulig, må vike til fordel for prinsippet om at alle tilbud skal opprettes selvstendig og uavhengig. Dette på tross av at situasjonen ikke konkurranserettslig klassifiseres som konkurransebegrensende, slår Mathias Eriksson fast i sitt prisvinnende essay.