Gjelder anskaffelsesregelverket når det offentlige inngår leiekontrakter til fast eiendom?

Av advokatfullmektig Thea Tomter, Advokatfirmaet CLP DA

Det enkle utgangspunktet er at leiekontrakter til “eksisterende bygninger eller annen fast eiendom” er unntatt fra anskaffelsesregelverket. Dette unntaket kan imidlertid by på vanskelige grensedragninger og vurderinger i praksis, og konsekvensene kan bli store der oppdragsgiver benytter unntaket feil.

Formålet med denne artikkelen er å belyse hva oppdragsgivere særlig bør være oppmerksomme på ved inngåelse av leiekontrakter, som kan medføre at anskaffelsesregelverket i sin helhet kommer til anvendelse.

Oppdragsgiver kan i utgangspunktet fritt inngå leiekontrakter til fast eiendom uten hensyn til de formelle prosedyrekravene som følger av anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften, jf. anskaffelsesforskriften § 2-4 bokstav a. Dette innebærer blant annet at oppdragsgiveren ikke har kunngjøringsplikt, og fritt kan velge en leverandør for eget forgodtbefinnende. Dette er et svært velbegrunnet og praktisk unntak.

Like praktisk er tilfellet at oppdragsgiver har behov for store bygningsmessige tilpasninger i leieobjektet for å kunne ivareta samfunnsmessige oppgaver. Ofte kan heller ikke behovet oppfylles på annen måte enn ved oppføring av nybygg. Kontrakten vil i slike tilfeller inneha elementer både fra bygge- og anleggskontrakter, slik disse er definert i anskaffelsesregelverket og som fullt ut er underlagt regelverket, og fra leiekontrakter som er unntatt fra anskaffelsesregelverket. Oppdragsgiver må da ta stilling til hvordan kontrakten skal klassifiseres for å avgjøre om anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse eller ikke. Dette innebærer nærmere at oppdragsgiver må fastlegge grensen mellom bygge- og anleggskontrakter og leiekontrakter. Denne grensen kan ofte være svært utfordrende å trekke i praksis.

Oppdragsgivere og leverandører må derfor være oppmerksomme på denne grensedragningen ved inngåelse av leiekontrakter. Varsellampene bør særlig blinke der oppdragsgiver vurderer å inngå en leiekontrakt hvor leieobjektet ikke eksisterer på avtaletidspunktet, eller der hvor leverandøren skal gjøre store bygningsmessige tilpasninger i leieobjektet etter oppdragsgivers krav og behov.

Der oppdragsgiver trår feil og hvor anskaffelsen skulle vært kunngjort i tråd med anskaffelsesregelverket, er det foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Dette kan få store konsekvenser – først og fremst for oppdragsgiver, men også i noen tilfeller for leverandøren.

KOFA har etter ikrafttredelse av det nye regelverket, myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr dersom oppdragsgiver har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Søksmål for domstolene kan også anlegges i slike tilfeller, hvor domstolene ved siden av gebyrmyndigheten, også har myndighet til å kjenne kontrakten uten virkning. Dette får følgelig også rettsvirkning for leverandøren som opprinnelig var kontraktspart.

Unntaket for leie av “eksisterende bygninger eller annen fast eiendom”

Over hele landet er det stadig behov for å bygge skoler, sykehus, eldrehjem, brannstasjoner, domstoler osv. For å dekke dette behovet er oppdragsgiver ofte avhengig av å kunne utnytte eiendommer i nær geografisk avstand.

Svært praktisk for oppdragsgiver er i så måte anskaffelsesforskriften § 2-4 bokstav a som unntar “erverv eller leie av jord, eksisterende bygninger eller annen fast eiendom”, både fra anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften. Dette innebærer at oppdragsgiver innenfor unntakets rekkevidde, fritt kan velge leverandør uten å måtte ta hensyn til formelle prosedyrekrav som følger av anskaffelsesforskriften, samt de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 om “konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet.”

Kontrakter som ligger innenfor unntakets rekkevidde særpreges ved at kontraktsgjenstanden befinner seg i et lokalt marked. Slike anskaffelser vil dermed ikke berøre grenseoverskridende handel og vil derfor heller ikke komme i konflikt med EU/EØS-rettens formål om å sikre et indre marked med fri flyt av varer og tjenester.

Etter forskriftens ordlyd er kjernen av unntakets rekkevidde, inngåelse av leiekontrakter til “eksisterende bygninger“. I tidligere KOFA-praksis og i juridisk teori er ordlyden tolket utvidende slik at også leiekontrakter inngått i tilknytning til en bygning som ikke eksisterer på avtaletidspunktet, kan henføres under unntaket etter en nærmere vurdering. KOFA har i flere saker også vurdert unntakets rekkevidde der oppdragsgiver har inngått en leiekontrakt til en eksisterende bygning, men hvor utleier har utført store bygningsmessige tilpasninger etter oppdragsgivers behov.

I anskaffelsesrettslig sammenheng er bygge- og anleggskontrakter definert i anskaffelsesforskriften § 4-1 bokstav d, hvor det fremgår at som bygge- og anleggskontrakt regnes blant annet kontrakt om:

“utførelsen på en hvilken som helst måte av et bygge- og anleggsarbeid som oppfyller kravene som er satt av en oppdragsgiver som har avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging;”

Et bygge- og anleggsarbeid er i anskaffelsesforskriften § 4-1 bokstav e, definert som:

“resultatet av et sett av bygge- og anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon;”

Både der hvor oppdragsgiver inngår leiekontrakt til et bygg som ikke eksisterer på avtaletidspunktet, og hvor oppdragsgiver stiller krav om store bygningsmessige endringer i et eksisterende leieobjekt, inneholder kontrakten i så måte klare elementer fra bygge- og anleggskontrakter, slik disse er definert i regelverket. 

Grensen mellom leiekontrakter og bygge- og anleggskontrakter

EU-domstolen har trukket grensen mellom bygge- og anleggskontrakter og leiekontrakter i sakene C-536/07 (KölnMesse) og C-213/13 (Pizzarotti), som begge omhandlet tilfeller hvor oppdragsgiver hadde inngått en leiekontrakt tilhørende et bygg som ikke eksisterte på avtaletidspunktet. EU-domstolen konkluderte i begge saker med at kontrakten skulle klassifiseres som en bygge- og anleggskontrakt.

EU-domstolens tilnærming til spørsmålet i C-536/07 (KölnMesse) var først å ta utgangspunkt i direktivets definisjon av bygge- og anleggskontrakter. Deretter fremhevet EU-domstolen at kontrakten formelt sett hadde karakter av å være en leiekontrakt. Ettersom kontrakten både inneholdt elementer fra bygge- og anleggskontrakter og fra leiekontrakter fastslo EU-domstolen, i henhold til tidligere praksis, at:

“where a contract contains elements relating both to a public works contract and another type of public contract, it is the main purpose of the contract which determines the Community rules applicable.” 

I den konkrete vurderingen av hva som utgjorde kontraktens hovedformål ble det vist til at arbeidene ble utført i samsvar med detaljerte krav fastsatt av oppdragsgiver, og at kravene gikk langt utover det som var vanlig i leieforhold. EU-domstolen konkluderte derfor med at hovedformålet med kontrakten var elementene fra bygge- og anleggskontrakter, og at bygningene som skulle oppføres lå innenfor direktivets definisjon av bygge- og anleggsarbeid. Kontrakten ble derfor klassifisert som en bygge- og anleggskontrakt.

EU-domstolen klassifiserte kontrakten på samme måte i C-213/13 (Pizzarotti), hvor begrunnelsen i stor grad bygger på EU-domstolens sak C-536/07 (KölnMesse). EU-domstolen uttalte i denne saken at hovedelementet i kontrakten var oppføringen av bygget, når oppføringen av bygget på avtaletidspunktet, enda ikke var satt i gang. EU-domstolen vurderte deretter om utførelsen av de planlagte arbeidene for oppføringen av bygget lå innenfor direktivets definisjon av bygge- og anleggskontrakter, herunder hvorvidt de planlagte arbeidene korresponderte med de spesifiserte kravene som oppdragsgiver hadde fastsatt. I følge EU-domstolen er dette tilfellet når oppdragsgiver “has taken measures to define the characteristics of the work or, at the very least, has had a decisive influence on its design”.

De kravene oppdragsgiver hadde stilt til bygget, satte ifølge EU-domstolen, oppdragsgiver i stand til å kunne utøve avgjørende innflytelse på prosjekteringen av bygge- og anleggsarbeidet. Kontraktens hovedformål var dermed utførelsen av et bygge- og anleggsarbeid som svarte til oppdragsgivers fastlagte behov.

At kontrakter skal klassifiseres ut i fra hovedelementet der den inneholder elementer som delvis ligger innenfor anskaffelsesregelverket og delvis utenfor, og disse ikke kan adskilles på en objektiv måte, er nå kodifisert i anskaffelsesforskriften § 6-2 (2).

KOFA har i nyere avgjørelser sluttet seg til EU-domstolens praksis, og har tilsynelatende anlagt en strengere tilnærming sammenlignet med nemndens tidligere praksis. I sak 2016/80 kom KOFA frem til at kontrakten måtte klassifiseres som en bygge- og anleggskontrakt ut i fra en vurdering av kontraktens hovedformål, som ifølge nemnda ikke kunne være noe annet da den valgte leverandørens tilbud i vesentlig grad gikk ut på oppføring av et nybygg. I samme retning går nemnda i sak 2016/125 som også omhandlet en leiekontrakt inngått av oppdragsgiver hvor bygget ikke var oppført på avtaletidspunktet.

KOFA har strammet inn praksis

KOFA har med bakgrunn i EU-domstolens praksis, strammet inn egen praksis som tidligere åpnet for en utvidende tolkning av ordlyden i anskaffelsesforskriftens § 2-4 bokstav a “eksisterende bygning“, som medførte at oppdragsgiver i større grad kunne inngå leiekontrakter til leieobjekter som ikke eksisterte på avtaletidspunktet dersom det forelå et reelt leieforhold. Det er derfor høyst tvilsomt om oppdragsgiver nå kan inngå slike leiekontrakter uten at anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse.

Momentene som KOFA tidligere har vektlagt i vurderingen av hvorvidt det foreligger et reelt leieforhold er leiekontraktens varighet, graden av oppdragsgivers innflytelse på byggearbeidene og om oppdragsgiver har byggherrefunksjoner, risiko for byggekostnader, opsjoner/forkjøpsretter osv. Uttalelser i EU-domstolens sak C-536/07 (KölnMesse) kan imidlertid tolkes slik at andre momenter som ellers skulle tilsi at det foreligger en ordinær leiekontrakt i slike tilfeller, ikke er relevante når kontrakten først ligger innenfor direktivets definisjon av bygge- og anleggskontrakter.

Unntakets rekkevidde kompliseres ytterligere der oppdragsgiver har behov for større bygningsmessige tilpasninger i leieobjektet utført av utleier, men der leiekontrakten inngås til et eksisterende bygg. Selv om kontraktsgjenstanden tilsynelatende ligger innenfor unntakets ordlyd “eksisterende bygning” og i så måte er mindre problematisk, både hensett til lovgiver og de forpliktelser som følger av direktivet, vil det også her oppstå et behov for å trekke en grense mot bygge- og anleggskontrakter der leieobjektet skreddersys etter oppdragsgivers behov. Også her må kontrakten klassifiseres etter en vurdering av hva som utgjør kontraktens hovedelement.

Det er helt vanlig at utleier i alminnelige leieforhold gjør tilpasninger i leieobjektet etter leietakerens behov. Oppdragsgiver må på lik linje kunne kreve at utleier foretar visse tilpasninger i leieobjektet. For leiekontrakter til eksisterende bygninger har KOFA tidligere godtatt ganske store tilpasninger etter oppdragsgivers behov, uten at kontrakten har mistet karakter av å være en leiekontrakt, eksempelvis i sak 2015/77. Det er imidlertid usikkert hvordan denne praksisen stiller seg i lys av de siste avgjørelsene fra EU-domstolen. KOFA ser ut til å anlegge en mer restriktiv tilnærming i sak 2016/80, men som riktignok omhandlet et nybygg. Det kan likevel ikke utelukkes at KOFA i senere saker som omhandler store tilpasninger i leieobjektet utført i tråd med oppdragsgivers behov, også vil stramme inn tidligere praksis hvor det er godtatt ganske store tilpasninger i leieobjektet uten at kontrakten har mistet karakter av å være en leiekontrakt.

Unntaket i anskaffelsesforskriften § 2-4 bokstav a må derfor benyttes med varsomhet og hver sak må vurderes helt konkret. Oppdragsgivere og leverandører bør i lys av dette tenke seg om før det inngås leiekontrakter til leieobjekter som ikke er oppført på avtaletidspunktet og ved inngåelse av leiekontrakter hvor oppdragsgiver ber om store bygningsmessige tilpasninger i leieobjektet.