Ikke fullt så streng forståelse av unntaket for leiekontrakter

Av advokat Alf Amund Gulsvik, Wikborg Rein Advokatfirma AS

Advokatfullmektig Thea Tomter har 16. august et innlegg i Anbud365 om anskaffelsesregelverkets unntak for leiekontrakter. Slik beskrevet er det flere gråsoner ved unntaket, men etter vårt syn er hovedreglene forholdsvis klare og unntaket skal forstås mindre strengt enn det Tomter beskriver.

Leieunntaket vil komme til anvendelse ved leie av generiske kontorlokaler selv om bygget oppføres til bruk for oppdragsgiver. Det oppdragsgiver ikke kan gjøre er å stille krav ut over det en normal leietaker vil gjøre. Det innebærer i praksis begrensninger på hvilke type bygg som kan være omfattet.

Fra helhetsvurdering til to kumulative vilkår

Etter tidligere praksis skulle man foreta en helhetsvurdering om noe var en tjenestekontrakt unntatt etter leieunntaket eller en bygge- og anleggskontrakt omfattet av regelverket. Man skulle blant annet se på om leien dekker byggekostnader og betalingsmodellen. Det er var også relevant å se hen til om det forelå en kjøpsopsjon. Etter nyere praksis fra EU-domstolen er dette irrelevant.

Det er nå to kumulative vilkår som avgjør om noe er en bygge- og anleggskontrakt. Dersom de to vilkårene ikke er oppfylt, så er kontrakten unntatt etter leieunntaket.

Bygge- og anleggskontrakt er definert i forskrift om offentlige anskaffelser § 4-1 bokstav d tredje alternativet. Det må for det første gjelde et bygge- og anleggsarbeid som er resultatet av et sett av bygge- og anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon. Dette må for det annet oppfylle kravene som er satt av en oppdragsgiver som har avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging.

Dersom det bygges på oppdragsgivers egen tomt (eller tomten selges/festes bort til utbygger) er det kun spørsmål om det første vilkåret er oppfylt.

Første kumulative vilkår: Bygge- og anleggsarbeid

Et nybygg vil oppfylle definisjonen av å være et bygge- og anleggsarbeid. Unntatt vil imidlertid være der man kun leier en begrenset del av et bygg, eksempelvis en etasje og for øvrig deler på alle fellesfunksjoner, og den begrensende delen ikke oppfyller en teknisk funksjon alene. Dersom man leier et eksisterende bygg hvor det ikke gjøres endringer, så vil det naturlig nok ikke foreligge noe bygge- og anleggsarbeid. Det er begrenset praksis om grensetilfellene, men det er antydet i juridisk teori at innredningsarbeider faller utenfor, mens store endringer innebærer bygge- og anleggsarbeider. I moderne bygg vil oppussing av etasjer med nye skillevegger trolig ikke være bygge- og anleggsarbeid. Motsatt dersom man bytter fasade og bygger på etasjer, så vil det raskt være bygge- og anleggsarbeider. Dersom påbygget bare utgjør en liten del av det totale arealet vil det imidlertid ikke være et bygge- og anleggsarbeid.

Andre kumulative vilkår: Avgjørende innflytelse 

Det andre vilkåret er at oppdragsgiver må ha avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging. Spørsmålet er om oppdragsgiver har fastsatt detaljerte krav som langt overstiger de krav som en leietager normalt stiller til en nybygget eiendom av en viss størrelse. EU-domstolens avgjørelser i Köln Messe gjaldt et messehallanlegg og i Impresa Pizzaroti et tinghus. Dette var bygg hvor oppdragsgiver hadde fastsatt for detaljerte krav.

Motsatt i KOFAs avgjørelse i sak 2016/80 var det etterspurt et kontorbygg med tillegg av noen spesialfunksjoner. Oppdragsgiver etterspurte der lokaler som var åpne og transparente. Organiseringen av hver avdeling var ikke beskrevet i detalj. Utleier hadde frihet til å foreslå lokaler som har kreative løsninger og funksjoner. Ved nybygg måtte TEK10 oppfylles, mens i eksisterende lokaler kunne det være mindre avvik fra TEK10. Det var oppgitt romprogram med funksjonskrav med noen angivelse av hva som det var behov for å plassere i nærheten av hverandre. KOFA uttalte at det var relevant at “kravene som stilles til lokalene ikke synes å være mer omfattende enn det som normalt oppstilles for tilsvarende leieavtaler, og at konkurransegrunnlaget gir leverandørene stor frihet i hvordan de vil oppfylle forespørselen.” Oppdragsgiver hadde dermed ikke avgjørende innflytelse.

Ved denne vurderingen har KOFA i et par saker lagt til grunn at for innredning har oppdragsgiver normalt stor innflytelse.

KOFA har selv lagt til grunn at den strenge avgjørelsen i sak 2016/80 er feilaktig

KOFA kom i august 2016 med avgjørelse i sak 2016/80. Denne avgjørelsen kan forstås slik at den i stor grad stenger for at leieunntaket kan gjelde for bygninger som ikke er oppført på tidspunktet når man inngår leiekontrakten.

I etterkant av avgjørelsen i sak 2016/80 som ble avsagt med nemnd fikk KOFA til behandling et nytt spørsmål om leieunntaket i sak 2017/2. Klagen ble avvist av sekretariatet da den åpenbart ikke kunne føre frem. Klagen gjaldt en kommunes inngåelse av kontrakt om 3 boliger i prosjekt på 5 boliger. Sekretariatet viste til at utbygger hadde planlagt og prosjektert boligene lenge før kommunen ble presentert med prosjektet. Det var da “overhodet ikke holdepunkter for at innklagede har hatt en innflyttelse av et slikt omfang som gjør at kontraktens hovedformål må anses å være en bygge- og anleggskontrakt.” Denne avgjørelsen er i tråd med praksis fra EU-domstolen, men i strid med KOFA 2016/80. Det er i utgangspunktet oppsiktsvekkende at sekretariatet avgjør en sak i strid med en nylig nemndsavgjørelse som la til grunn motsatt rettsforståelse. De to sakene hadde samme saksbehandler, slik at det skyldes neppe en feil. Da mytteri er en lite trolig forklaring, så må avgjørelsen i sak 2017/2 forstås slik at nemndskollegiet i KOFA har kommet til at avgjørelsen i sak 2016/80 er feil. Dette synes også være lagt til grunn av brukerne av regelverket, da det ikke er kommet noen ny avgjørelse til behandling hos KOFA om dette temaet. Etter vår vurdering kan man legge til grunn at KOFAs avgjørelse i sak 2016/80 er korrekt frem til og med premiss 29, men så er feil i premiss 30-36.