Kan godt velge et tilbud som likegodt kunne vært avvist

Det er ikke i strid med forskriften å velge et tilbud som kunne ha vært avvist, men avvikene må ikke være «vesentlige». Det har Kofa minnet om i en klagesak, der oppdragsgiver ikke kunne godtgjøre om de avvikene han fant, gav grunn for avvisning. Men avvist ble leverandøren, som først hadde fått kontrakten. Da var det regelbrudd.

Forsvarets logistikkorganisasjon (FLO) kunngjorde for to år siden en åpen anbudskonkurranse med formål å inngå rammeavtaler om forsyning av proviant og kioskvarer til fartøyene til Forsvaret og FFI (Forsvarets forskningsinstitutt). I klagen (Kofa-sak 2018/75) er det påstand om at oppdragsgiveren har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å annullere tildelingen og avvise klagers tilbud.

Det følger av forskriften § 25-1 fjerde ledd at dersom oppdragsgiveren finner at beslutningen om valg av leverandør «er i strid med forskriften», kan beslutningen omgjøres frem til kontrakten er inngått. Det er opp til oppdragsgiveren å godtgjøre at den opprinnelige beslutningen var i strid med forskriften.

Først kontrakt, så avvisning

Oppdragsgiveren tildelte først kontrakt til klageren, men avviste senere tilbudet med henvisning til forskriften § 24-8 andre ledd bokstav a). Det følger av denne bestemmelsen at «oppdragsgiver kan avvise et tilbud som inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke må anses ubetydelige».

Oppdragsgiver har dermed rett etter bestemmelsen, men ingen plikt, til å avvise tilbud som inneholder avvik som ikke må anses ubetydelige. Det ligger i dette at det ikke vil være i strid i med forskriften å la være å avvise et tilbud i etter denne bestemmelsen, presiserer Kofa.

Ikke «vesentlige avvik»

FLO har ikke hevdet at de hadde plikt til å avvise klagers tilbud fordi tilbudet inneholdt «vesentlige avvik» etter forskriften § 24-8 første ledd bokstav b). Man anså ikke avvikene som vesentlige. Terskelen for å avvise etter andre ledd er betydelig lavere enn terskelen for å konstatere vestlige avvik etter første ledd.

– Ved å forankre omgjøringen i en rett, men ikke en plikt til å avvise, har ikke innklagede påvist at tildelingsbeslutningen ble omgjort for å rette opp et regelbrudd. Innklagede har forklart at avvikene i klagers tilbud først ble oppdaget etter den første tildelingen, og at innklagede ønsket å avvise klager da avvikene ble oppdaget. Det er imidlertid ikke i strid med forskriften å velge et tilbud som kunne ha vært avvist.

Anskaffelsesforskriften § 24- 8 andre ledd bokstav a) åpner, som nevnt, for at oppdragsgivere velger å la være å avvise et tilbud med ikke-ubetydelige avvik. En omgjøring av en kontraktstildeling kan derfor ikke forankres i denne bestemmelsen.

Forutsetning for omgjøring

Kofa kom etter dette til at FLO ikke har godtgjort at den opprinnelige tildelingsbeslutningen var i strid med regelverket, slik forutsetningen for omgjøring er etter forskriften § 25-1 fjerde ledd. Slik saken er opplyst, kunne ikke oppdragsgiveren omgjøre den første tildelingsbeslutningen og avvise klageren, heter det i Kofas konklusjon, og dermed fikk klageren medhold. Regelbruddet ble ansett for å være av en slik karakter at det kan ha påvirket utfallet av konkurransen, og gir dermed grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret.