Debatt på anbud365: Både lagmannsrett og Kofa hadde rett

I en forhandlet konkurranse kan oppdragsgivere fortsatt trygt gjøre visse endringer i konkurransegrunnlaget i forhandlingsfasen, skriver assosiert partner Thomas Oskar Strömbom og advokat Vera Hovelsen i Advokatfirmaet Føyen Torkildsen. De svarer på en artikkel Advokatfirmaet Hammervold Pind DA hadde på anbud365.no 19. mai.

Oppdragsgivere har regelmessige behov for å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget i forhandlingsfasen. At oppdragsgiverne har en slik endringsadgang, er senest slått fast i en kjennelse fra Borgarting lagmannsretts (LB-2016-035199). I et innlegg på anbud365.no hevder Advokatfirmaet Hammervold Pind DA at lagmannsretten baserer avgjørelsen på gal juss. Det anføres at anskaffelsesregelverket forhindrer oppdragsgivere fra å gjøre nødvendige justeringer og kursendringer under forhandlingene.  Et slikt forbud kan imidlertid ikke utledes av regelverket og er heller ikke forenlig med regelverkets formål om effektiv ressursbruk.

Det følger av FOA § 17-2 at oppdragsgiver har anledning til å gjøre ikke-vesentlige endringer av konkurransegrunnlaget innen tilbudsfristens utløp. Bestemmelsen er generell og gjelder både anbudskonkurranser og konkurranser med forhandlinger. Det er imidlertid ikke innlysende at bestemmelsen skal forstås på samme måte uavhengig av anskaffelsesprosedyre.

Fristen for det endelige reviderte tilbud

I en anbudskonkurranse er det kun én tilbudsfrist og ett tilbud. I en forhandlet konkurransen må leverandørene, som oftest, levere flere reviderte tilbud og forholde seg til flere tilbudsfrister før det endelige tilbudet inngis. Det er derfor ikke spesielt anstrengt å anføre at tilbudsfristens utløp i en forhandlet konkurranse – og dermed adgangen til å gjøre ikke-vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget – må forstås som fristen for å levere det endelige reviderte tilbud. Lagmannsretten var imidlertid uenig en slik forståelse uten å gi en nærmere begrunnelse for dette.

Etter lagmannsrettens syn hadde oppdragsgiver likevel adgang til å gjøre ikke-vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget bl.a. med støtte i gjeldende KOFA-praksis. Det kan sikkert diskuteres om resultatet kunne forankres i § 17-2 direkte, men det er uansett vanskelig å se at lagmannsretten bygger avgjørelsen på gal juss.

Mest mulig effektiv ressursbruk

Så lenge man ikke velger å lese § 17-2 antitetisk, er det ingen bestemmelser i regelverket som forbyr mindre endringer av konkurransegrunnlaget i forhandlingsfasen. Forhandlingsinstituttet innbyr tvert imot til at det kan gjøres visse justeringer så lenge regelverkets grunnleggende prinsipper ivaretas. At oppdragsgiver har en viss endringskompetanse i forhandlingsfasen, harmonerer også best med regelverkets formålsparagraf om mest mulig effektiv ressursbruk, jf. LOA § 1.

En slik forståelse er videre i tråd med hvordan EU-direktivet (2004) er blitt fortolket i rettslitteraturen, Forenklingsutvalgets utlegging av gjeldende rett (NOU 2014:4) og nokså konsistent KOFA-praksis. Det samme følger av rene systemhensyn; Så lenge oppdragsgiver har anledning til å gjøre ikke-vesentlige endringer etter kontraktsinngåelsen, er det ingen grunn til å begrense endringsadgangen i forhandlingsfasen hvor det fremdeles er en virksom konkurranse tilbyderne imellom.

Kan trygt justere og korrigere

Oppdragsgivere kan derfor trygt justere og korrigere konkurransegrunnlaget under forhandlingene. Det vanskelige spørsmålet er fremdeles hvor store endringer som kan gjøres før endringen er ulovlig. Ved siden av hensynet til likebehandling og forutberegnelighet, er det hensynet til potensielle leverandører, som har avstått fra å inngi tilbud, som er styrende. Hvorvidt potensielle leverandører berøres av endringen, blir en konkret og tidvis vanskelig vurdering.

I saken for lagmannsretten ble leveringsdatoen endret og forskjøvet 6 måneder. Retten kom under tvil til at endringen ikke var vesentlig. Det kan diskuteres om denne delen av avgjørelsen er riktig. Generelt vil en slik forskyvning kunne påvirke potensielle leverandørers mulighet og interesse for å inngi tilbud.

I det nye anskaffelsesregelverket er endringsadgangen delvis kodifisert i forslagets § 17-12. Det fremgår av bestemmelsen at forhandlingene kan gjelde «alle sider ved tilbudet og anskaffelsesdokumentene, unntatt tildelingskriteriene og absolutte krav». Hvorvidt dette innebærer en realitetsendring, gjenstår å se. Oppdragsgivere må uansett tenke nøye igjennom sine behov før deler av spesifikasjonen omtales som «minstekrav», «skal-krav» eller lignende. Slike krav kan sjelden endres eller frafalles under forhandlingene uten å komme i konflikt med regelverket.